Joel Melgarejo Allegretto[1]
1.Teoría general del proceso. La acción procesal. La sentencia como consecuencia. Conclusión 2. La teoría de la prueba y su vinculación directa con la sentencia. Conclusión 3. La sentencia olvidada por los procesalistas. La filosofía del derecho y la sentencia. Conclusión 4. ¿Quien sentencia y para quien se sentencia? Conclusión. 5.¿Como se sentencia. Como se juzga?. Conclusión 6. Pasos para construir una teoría General de la Sentencia. Conclusión.
Introducción.
Identifique en el ejercicio de la Magistratura la necesidad de contar en los códigos procesales, normas que nos permitan sentenciar de forma general en la actividad de justificación, este trabajo contiene las opiniones y someras aproximación, que exprese en conversaciones con el Maestro Adolfo Alvarado Velloso, como también, charlas entorno a la filosofía del derecho, con Rodolfo Vigo y Juan Antonio García Amado.
Hoy más allá de opinar, considero que las ideas de los debates posibilitan esta línea, las cuales son de inquietud, y sobre todo certeza ya que el derecho procesal necesita una teoría general de la sentencia.
La falta de estudio puntual, de esté acto – la sentencia- como consecuencia de un proceso y con trascendencia en el derecho sin barreras, son solo las primas motivaciones para desarrollar el tema.
El desarrollo se compone de exponer la trascendencia para el derecho procesal de la existencia de la teoría general del proceso y la teoría general de la prueba, así continuar observando la realidad en los códigos procesales, que los procesalistas no hemos dado la importancia debida -en la normativa- a la sentencia, siendo este el primer indicador de necesidad de una teoría propia. Significar la importante laboral desde la filosofía del derecho en ocuparse de la sentencia, dotando así, el sentido practico y actual a esta ciencia que muchos lo tienen como teórica.
En este orden, ya entrando en el tema propuesto, preguntarnos ¿Quién sentencia y para quien se sentencia?, describo ante la labor de sentenciar en función del Juez, y el acto de sentenciar en el derecho, para luego, visualizar cual es el efecto, teniendo por tal en el Siglo XXI a la creación del derecho.
Con mucha responsabilidad, y conociendo las críticas que esta posición traería consigo – necesarias- exponer la realidad practica de cómo se sentencia, basado en los parámetros de la teoría de la prueba ante la libre valoración y como única herramienta a la sana critica, respondiendo a las preguntas ¿Como se sentencia? ¿Comó se juzga?, y de esta manera, describir los pasos para la redacción de la sentencia, describir los motivos que hacen necesario una teoría de la sentencia, para finalizar con la presentación de un artículo del Proyecto de Código Procesal General del IPDP; que marca unas pautas y demuestra con su ejemplo la necesidad de la elaboración de la teoría general de la sentencia.
- Teoría general del proceso. La acción procesal. La sentencia como consecuencia.
Desde los origines del derecho ya en Roma observamos que en su primera etapa existía el iusen referencia al derecho objetivo. Este derecho era privativo en su saber o conocimientos para ciertas autoridades –Magistrados-Pretores-, como también, privativos en aplicación para determinados ciudadanos – derecho de clases-.
Sin error a equívocos en este transitar de la historia en elJuez, al sentenciar: “creaba el derecho, el juez aplicaba el derecho, el Juez dirime conflictos, valida el derecho, y crea una norma particularizada al caso concreto”
Posteriormente el derecho nos presenta otra realidad, se deja de lado el ius posibilitando que el derecho viva en la ley, la lex Romana en la cual todo autoridad que tenga la facultad de juzgar lo realice conforme a ley, como también los ciudadanos conozcan la ley.
Si bien los principios del ius se encuentran contenidas en la lex, pudiendo citar a los principios de vivir honestamente, dar a cada uno o suyo, y no dañar a otro.
Asimismo, para ejercer el derecho, desde Roma conocemos la frase el derecho es la medida de la acción. Dando paso en la historia al derecho procesal desde el proceso formulario hasta el que hoy conocemos.
Ahora bien desde la existencia de la ley y los Códigos, elJuez al sentenciar: “ el juez aplica la ley, validando la ley, el Juez dirime conflictos, y crea una norma particularizada al caso concreto y crea el derecho”, ya con diferencia la sistema del ius mediante el cual el Juez “creaba el derecho, el juez aplicaba el derecho, el Juez dirime conflictos, valida el derecho, y crea una norma particularizada al caso concreto”
En este sentido, Marcelo López Mesa cita el fallo KOT, calificando que: El juez no es un historiador, por lo que no puede quedarse en el pasado, contemplando una norma como un objeto prehistórico. “Las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, porque por naturaleza tienen una visión de futuro, y están predestinadas a recoger y regir hechos posteriores a su sanción; las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3° del Cód. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuación”[2]
Siguiendo al profesor argentino el afirma que el ingente papel que en la elaboración del derecho incumbe a los jueces debe cumplirse sin arbitrariedad y no llega hasta la facultad de instituir la ley misma (CSJN, Fallos 234:82). En similar sentido, la SCBA ha dicho reiteradamente que “al intérprete de la ley no puede acordársele el poder de variar el contenido mismo del texto legal interpretado, al grado de prescindir de él[3].
Ya sostenía Cicerón que la ley lo dice los tribunales, idéntico concepto Alf Ross[4] al señalar con su ejemplo que el derecho es parecido al juego de ajedrez y describir que hay tres formas de interpretar el derecho:
- Como mero espectador: que solo observa el juego sin conocer en detalles sus principios y reglas. Sus opiniones para este espectador en torno al derecho -al juego- no influyendo en las decisiones en el ajedrez.
- Como espectador y conocedor de las reglas de juego: los Abogados, los académicos, observan el juego, interpretan el juego, predicen las jugadas y las califica – el derecho.
- El que juega la partida de ajedrez, como participante en el derecho: seria el Juez que decide y sobre todo con su actuar crea el derecho para el caso particularizado.
El derecho procesal ha tenido un cambio paradigmático desde la conferencia de 1903 en la Universidad de Bolonia dictada por Chiovenda, en esta oportunidad nos presenta a la acción procesal como nunca vista. Entendamos que el derecho acción fue siempre el derecho para acceder al Juez, a la Jurisdicción, a los tribunales, pero la acción era permitida a ciertos ciudadanos dependiendo de la historia, y privativo para los que tenían la razón, por lo cual, la acción procesal solo era posible a quienes tenían pruebas para iniciarlo, recordemos que en algunos procedimientos se exigía al actor jurar que tenía razón.
Chiovenda en contrapartida nos presenta un derecho de acción accesible, a disposición de todos los ciudadanos, posible su petición de acción procesal para el que tiene la razón, el que cree tener la razón y para quien no tiene la razón.
Ante esta línea del nuevo paradigma procesal del siglo XX, presenta al proceso como una opción heterogénea de dirimir sus conflictos en pie de igualdad ante la ley, pone en primer lugar de importancia al ciudadano que puede ejercer el derecho de acción, que no es otra cosa que el proceso, este derecho se materializa al finalizar el proceso, al cumplir con su objeto, al finalizar el debate, al finalizar la discusión, coronando la sentencia al Juzgarse la ley, creando el derecho para el caso particularizado.
Constitucionalmente el proceso es hoy una garantía de libertad, un indicador de república, que vivimos en una república. El proceso es desarrollado, explicado, estudiado, aplicado y únicamente comprendido, dentro de la teoría general del proceso, que nos describe la naturaleza de sus instituciones y ejercicio.
Precisemos conceptos, la república y la democracia son instituciones jurídicas diferentes pero que coexisten.
La democracia: es el instrumento constitucional de participación que tenemos los ciudadanos en elegir representantes, estos representantes que gobiernan la república en sus diferentes funciones, véase, en coexistencia con la democracia. En sus funciones los gobernantes ejercen el gobierno mediante la república, entiéndase que la república consiste en el ejercicio del poder controlado por la ley en equilibrio a los otros poderes del Estado.
Precisemos que la república se controla mediante la ley, y el reciproco control, que emana de la propia constitución, hoy el poder judicial es el que cumple y hace cumplir la constitución entiéndase que, mediante el proceso, restablece, sanciona y hace cumplir los derechos a todos los ciudadanos.
El actuar prudente creando el derecho mediante la sentencia permite, a la sentencia judicial erigirse como indicador de equilibrio republicano. Por ejemplo, en Paraguay, en tiempos de la oleada dura de la pandemia del COVID-19, las embarazadas interponían juicios de amparo a fin de ser vacunadas en forma preferencial, por su estado de vulnerabilidad. El poder judicial dio curso a estos amparos, a la semana siguiente, el Poder ejecutivo, mediante el Ministerio de Salud Pública, autorizo la vacunación masiva a embarazadas.
También, cuando los hospitales públicos comenzaron a llenarse, los ciudadanos solicitaban vía amparo la habilitación en hospitales privados, el poder judicial comenzó a hacer lugar a estas pretensiones. Luego de unos días el Poder ejecutivo, mediante el Ministerio de Salud Pública, autorizó la internación en sanatorios privados; situación que se observó al admitir vía amparo el tratamiento de asistencia e internación por el Estado al ser atendido en un hospital pública a casusa del COVID-19, etc.
Con estos ejemplos podemos identificar que el Poder Judicial mediante las sentencias dicta el derecho en el caso particularizado y en estos casos al ser cumplidos e internalizados por el Ejecutivo el mismo se constituye en un indicador positivo en la existencia de república.
Conclusión ante el primer título:
a) el derecho de acción ejercido ante el poder judicial a fin de dirimir los conflictos y el respeto y cumplimientos de derechos, posibilitando el proceso es elevándolo a garantía de libertad, como acceso a justicia;
b) la Teoría general del proceso, parte desde la acción procesal y nos presentar sus principios, facultades de los sujetos y finalidad como consecuencia, la sentencia;
c) en la sentencia, el derecho es creado por el juez en el caso particularizado, produciendo efectos en el estado de diversos indoles, sociales, políticos y jurídicos;
c) la sentencia constituye el ejercicio de la dinámica de la republica en el control de los poderes del estado.
d) la sentencia cumplida, es un indicador de república.
- La teoría de la prueba y su vinculación directa con la sentencia.
El derecho procesal ha traído consigo la vigencia de un paradigma probatorio basada en la libre valoración[5], eliminando la prueba tasada, sustentando en principios de pruebas, estableciendo cargas de pruebas y como consecuencia reglas de valoración subjetiva y objetiva de la misma, la cual se encuentra subjetivamente condicionada por la sana critica en función del Juez.
El paradigma probatorio basado en la libre valoración, ha posibilitado que estudiosos del derecho procesal, conocedores de la teoría general del proceso, nos presentaran a una teoría general de la prueba -Hernando Devis Echandia en su compendio de la Prueba Judicial y el Tratado de la Prueba, Juan Montero Aroca en su libro la Prueba Judicial, etc-.
Estos libros describen y justifican la naturaleza propia como institución jurídica de la prueba judicial, analizan el objeto de estudio, identifica quienes, están obligados a obtenerla, aportarla; a colaborar con obtenerla, quien carga con probarla en el proceso y porque medios.
Sin descuidar que nos presenta el estudio de la prueba desde su:
Existencia: Debe ser un acto realizado personalmente y versa sobre hechos,
Validez: Una persona capaz, por mandato judicial, licita, y;
Eficacia: ser idóneo, conteste a los hechos de la demanda, no exceder los límites del encargo.
Los principios de pruebas por la cual se establecen cargas de pruebas son dos caras de una misma moneda, que imponen derechos y facultades a las partes y al Juez: a las partes con la obligación de aportar, obtener la prueba y como consecuencia reglas de valoración subjetiva y objetiva de la mima en función del Juez.
También nos presentan las reglas de procedencia e improcedencia de la prueba y en la valoración, su pertinencia o impertinencia de la probatoria destinada en la función del Juez en la sentencia judicial.
Por su parte, la herramienta que determina la valoración probatoria, con límites y atribuciones se denomina sana crítica[6], nos indica las reglas lógicas, máximas de experiencias[7] y sobre todo estoy convencido que es aquí donde radica el estudio de la argumentación jurídica, siendo igual consecuencia de la interpretación jurídica y una especie del género de la sana critica. Entiéndase a la interpretación jurídica como el método intelectivo de razonamiento realizado por el Juez al juzgar los hechos particularizados del caso y la ley o de derecho en juicio; entendiendo a la argumentación jurídica, como las técnicas de convicción y persuasión – aplicando las teorías filosóficas dependiendo de la caso concreto-.
La sana critica, es trascendente en la sentencia ya que es el cordón umbilical, puente o baipás, entre el proceso y la sentencia como consecuencia en su motivación, la sana critica es la herramienta, la única que el juez tiene en la norma, y mediante el cual, procede a justificar su decisión al juzgar el caso concreto, al juzgar la ley.
No desconozco que Profesores serios en Europa, trabajan otras tesis en materia de pruebas, pero no han construido una teoría, estos sustentan en sus brillantes trabajos una corriente sobre el razonamiento probatorio, el cual debería ser el punto de partida de la sentencia, eliminando la libre valoración como principio.
Sus trabajos se centran sobre estándares probatorios -que siempre existieron- y por medio de los estudiosos en prueba, donde criminólogos, psicólogos, forenses en distintas áreas como prueba existen, determinarían al Juez como sentenciar.
Conclusión ante el segundo título:
- La teoría general de la prueba existe ante la necesidad procesal de estudiar una etapa del derecho procesal que, por medio de ella, las partes y el juez, obtienen sus facultades y obligaciones procesales en el que hacer de la prueba.
- La teoría general de la prueba centra su desarrollo en la consecuencia de la libre valoración probatoria y posibilitar la existencia de prueba para el proceso entre las partes.
- La teoría de la prueba nos presenta a la sana critica en el sistema de libre valoración, en la cual recae toda la herramienta técnica y jurídica para el proceso de juzgamiento justificativo en la sentencia.
- Las ideas del razonamiento probatorio como obligación de tomar la conclusión técnica para sentenciar, no posee una teoría desarrollada.
- La sentencia olvidada por los procesalistas. La filosofía del derecho y la sentencia.
La filosofía del derecho sustentada en un positivismo Kelseniano, nos dejó como resabio que el Juez es la boca de la ley, pero si, constituyendo desde entonces que la sentencia es consecuencia del proceso, su finalidad y producto. Ahora bien, como el Juez era considerado como un simple aplicador de la ley, sus consecuencias no eran trascendentes para la república, entiéndase equilibro de poderes y menos, que la sentencia sea considerada creadora del derecho. La función de la sentencia no obedecía a la filosofía del derecho sino, a la filosofía política.
Entiéndase que la sentencia para el estado, la nación o la república tenia, una intrascendencia. Pero no olvidemos y reitero la sentencia es una consecuencia directa del derecho procesal, pero ante la línea filosófica citada “los procesalistas nos olvidamos de estudiar a la sentencia”, los códigos tienen pocas normas que nos indican como sentenciar, como realizar este acto, más allá de las normas formales.
Esta realidad ha sido observada por la filosofía del derecho, ya que, a partir de los Tribunales de Núremberg, con el inicio del estado constitucional de derecho, la sentencia es de suma trascendencia, juzgando la ley, y creando el derecho; esto reitero, lo ha observado la filosofía moderna del derecho, con sus inclinaciones en sus propias corrientes.
En un tiempo atrás los profesores de lógica jurídica en las cátedras de derecho nos decían: que el abogado que no conozca o entienda la aplicación de la lógica jurídica, no podrá ser Juez, ya que con esta ciencia -la lógica jurídica- nos enseñaban las técnicas de justificar la sentencia.
Hoy encontramos a los mismos profesores, que antes eran de lógica jurídica, enseñándonos argumentación jurídica y esta materia, se convierte en estos días en las aulas, en la materia que el abogado que no conozca o entienda la aplicación de la argumentación no podrá ser Juez.
Esta consecuencia empírica, es responsabilidad de los procesalistas que no hemos estudiado, las consecuencias del proceso, no la hemos desentrañado y las ciencias del derecho que nos presentan las técnicas de justificación se han hecho cargo de estudiarlas.
Esta realidad en ciertos casos contribuyeron en terribles consecuencias, ya que algunas corrientes nos presentan que el Juez debe juzgar conforme los técnicos indiquen en el valor de su ciencia o conocimiento, supongamos que el perito, un forense o un criminólogo, determine los hechos a su conocimiento, estas corrientes de pensamiento, nos presentan ahora, que los Jueces no somo la boca de la ley, sino, boca del perito, el perito ya no dictamina, sino juzga. ¿En que se sustenta?, se sustenta en que el juez no sabe de determinadas ciencias y sobre todo no es experto en todo el ámbito de prueba por lo cual, existen casos donde juzga el perito y no el juez. Esa situación, sin profundizar, escapa a lo jurídico, pero es consecuencia de no estudiar a la sentencia como institución jurídica propia.
La historia, y este momento, hoy donde no existe un paradigma jurídico único, – considero que estamos experimentando la construcción jurídica de un nuevo paradigma en la teoría del derecho- ocurre lo contrario a lo presentado por Kelsen, pero que es norma vigente en los Códigos procesales de orígenes de 1940, como también los códigos denominados modernos -Procesales Generales que son ley en América latina, no advirtiendo que la creación jurídica de trascendencia, producto del proceso judicial, que la sentencia: juzga la ley, y crea derecho para el caso particularizado, con un impacto en la república, en nuestras naciones y en determinados casos en el mundo.
Como ejemplo en la Argentina: Fallo caso Priebke: (CSJN, “Priebke” 02/11/95. Fallo caso Fontevechia. CSJ 368/1998 (34-M)/CS1 Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’ por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En el Paraguay, los casos de inmovilidad de ministros de Corte Suprema de Justicia en las acciones declaratoria de certeza constitucional, los caso de sucesión Presidencial ante vacancia (caso González Macchi), casos de acceso a la información pública, etc.
Conclusión ante el tercer título:
- No se puede juzgar sin conocer la filosofía del derecho, no se puede siquiera abrazar las ciencias jurídicas.
- La filosofía del derecho es trascendente a fin de que el propio juez se conozca y conozca los efectos que generara su sentencia, para medir estos efectos o amortiguar muchas veces, juzgando la ley y creando el derecho, es trascendente conocer las técnicas que la argumentación jurídica que presenta.
- Considero que la sentencia es la consecuencia de la garantía de libertad que es el proceso, la sentencia es la manifestación de república – nación- sustentada en el equilibro de poderes. La sentencia es creadora de derecho en el caso particularizado y fuente de derecho como consecuencia.
- Los procesalistas debemos unir los conocimientos, de la teoría general del proceso y la teoría general de la prueba, con los avances que ha dado la filosofía del derecho en el efecto de la sentencia para el mundo jurídico y las técnicas de argumentación para la justificación de la sentencia.
- Quien sentencia y para quien se sentencia.
Para entender a la sentencia como consecuencia del proceso, debemos referirnos al sujeto de quien emana, el Juez. Este integrante del poder estado, Poder Judicial en particular, es un representante indirecto del pueblo, el mismo igual que otros, cumple un mandato, por ejemplo el legislador cumple el mandato del grupo que representa, el Presidente de la Nación o República, cumple el mandato del pueblo y ¿el Juez el mandato de quien cumple?
El Juez igual que todos los funcionarios del estado o representantes de los poderes del mismo cumple un mandato, un mandato que, a diferencia de los citados, no deviene de persona alguna. Expliquemos:
En las obligaciones en general existen, obligaciones reversibles e irreversibles, las primeras pueden comprender, las convenciones: contratos, acuerdos, pactos, etc, las cuales pueden ser cumplidas o incumplidas por las partes. Véase un contrato de compraventa, un acuerdo internacional de libre comercio, hasta inclusive algo tan grave como un acuerdo de paz, son obligaciones reversibles, pueden ser cumplidas o no. Podemos también citar a la promesa, por ejemplo; la promesa de matrimonio incumplida ante las 24 horas de su celebración con fiesta, invitados y viaje de luna de miel, claro el incumplimiento genera consecuencias, pero el punto esta en que estas obligaciones pueden o no ser cumplidas ósea es una obligación reversible.
Así también, el mandato genera obligaciones reversibles e irreversibles. El mandato es el acto jurídico por el cual dos personas se ponen de acuerdo para cumplir derechos y obligaciones, donde un sujeto de quien proviene el mandato obliga al otro, quien debe cumplir el compromiso, obsérvese que en este tipo de mandato entres dos sujetos existe un estado de dependencia, la cual es reversible ya que el mandante o mandatario, pueden incumplir con sus obligaciones.
Ahora bien, el Juez cumple un mandato, pero a diferencia del citado antecedentemente, el mandato que cumple no deviene de dos sujetos, deviene de la ley, por tanto, el juez tiene un mandato de la ley, no de persona alguna, por lo cual su obligación a diferencia de todas las demás es irreversible.
Entiéndase el Juez no puede incumplir el mandato que la ley le otorgo, el mismo cumple -reitero- una obligación irreversible de la constitución, de la ley, del propio estado en el cual entendemos, que el derecho es el estado y el estado es el derecho.
Ya la Corte Suprema de la Nación Argentina ha sostenido que los jueces, en cuanto servidores de justicia en el caso concreto, no deben limitarse a la aplicación mecánica de las normas y desentenderse de las circunstancias fácticas del conflicto. De lo contrario, con incidencia en la resolución aplicar la ley se convertiría en una tarea incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados, labor en la que tampoco cabe prescindir de las consecuencias pues constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la decisión adoptada (conf. arg. Fallos: 302:1611; 304:1919; 315: 992; 323:3139; 326:3593; 328:4818 y 331:1262, entre otros). CON 8283/2006/34/CS1 Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficencia s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito por L.A.R. y otros. Csjn.-
Si entendemos, que el Juez recibe el mandato de la Constitución y la ley (del propio Estado), la sentencia en sentido general es un indicador de República, existe una república si se respeta, si se da cumplimiento de la decisión de un juez. Recordemos que el Juez juzga el caso concreto, juzga la ley en el caso particularizado, su consecuencia es la creación del derecho, pero el cumplimiento coactivo de la decisión es facultad de otro poder del estado que tiene la fuerza pública, el Poder Ejecutivo.
Observo con mucha claridad la función de los poderes del estado: el congreso legisla la ley, el estado reglamenta la ley y el juez juzga la ley, creando el derecho en el caso particularizado. Esto no significa que los ciudadanos no interpretamos la ley, todos en un estado interpretan la ley, en algunos casos, para cumplirla, conocer sus efectos y en otros casos también para incumplirla, pero solo el Juez la Juzga y es el único que da razones, esta obligado en dar razones.
Asimismo, tanto el legislativo, como el ejecutivo interpretan la ley, el legislativo conforme a los intereses que representan, el ejecutivo, conforme a los intereses de su política de estado, el Poder judicial, en sus jueces juzgan la ley en forma imparcial.
Entiéndase que la imparcialidad es un ropaje indefectible en la función del juez, es un principio en su función, y digo ropaje ya que imparcial es el sujeto que juzga, el JUEZ, y no la decisión que se toma.
El juez en su quehacer jurídico procesal debe ser imparcial, como también, al tomar la decisión y al justificar su decisión – sentenciar – pero la sentencia en sus efectos es parcial, ya que se decide hacia el interese de una parte, hacia el interés de la otra parte o demostrando que ambos intereses no son atendibles por el derecho. Reitero el imparcial es el Juez, no la sentencia.
Por esto – y soy reiterativo- el proceso tiene un fin, y no el fin axiológico, no hablamos de la supuesta verdad sobre la cabeza del juez. El juez conoce el derecho y es sujeto de atributos de idoneidad científica, física, ética, gerencial etc, y la consecuencia del proceso es sentenciar.
Conclusión ante el cuarto título:
- En la aplicación del método de decisión, valoración del proceso y juzgamiento de la ley, denominada sentencia (concepto de esta). En la realidad atribuida a quien cumple el mandato de la ley denominado Juez como sujeto imparcial, ya que: a) Lo imparcial, es el juez, no el acto, y es imparcial ya que no se encuentra en posición de beneficio de lo que juzga.
- La sentencia es un acto porque no es una omisión o una obligación de no hacer, sino por el contrario, tiene una consecuencia en el juzgar la ley del caso particularizado, creando para el mismo, el derecho. Pero la sentencia es un mandato que deviene de la constitución y la ley, no de persona o poder del estado alguno, por lo cual no es un pacto o una convención, erigiéndose como fenómeno IRREVERSIBLE.
- Por tanto, la decisión en la sentencia es parcial, por ser conmutativa, dando nacimiento a un nuevo derecho.
5. Como se sentencia. Como se juzga
La sentencia, como lo indica la etimología, deriva de sentimiento; la sentencia no es obra del intelecto y de la ciencia, consistente en conocer y declarar algo que ya existe, sino es la creación práctica, voluntad alimentada por la experiencia social, que impulsa al juzgador a la búsqueda de determinada utilidad política que dé satisfacción a la experiencia. (Piero Calamandrei. Proceso y democracia 19 de febrero de 1952).
Asimismo, el Profesor Alejandro Nieto García de la Complutense de Madrid nos dice “con una sentencia no podemos demostrar nada, porque el fallo no es ni verdadero ni falso, y ni siquiera es correcto o incorrecto, el fallo puede gustar o no gustar en función de una ideología o de los intereses afectados, pero eso no es una cuestión jurídica” refiriéndose a la verdad en la sentencia, con lo cual nos presenta que es un método como consecuencia del proceso.
Existen problemas con las sentencias, claro que existen caso o juicios muy complejos y trascendentes, pero vemos sentencias de 1.000 páginas, como leerlas, como analizarlas, le pregunte al ex Ministro de la Nación Argentina Carlos Fayt en alguna oportunidad, porque las resoluciones de la Corte actuales -en aquel entonces- eran muy largas a diferencia de los que hacían en sus inicio como miembro de la corte y me respondió con una palabra… falta de credibilidad hijo… quedo retumbando como un eco ante el silencio prolongado.
Hoy esas palabras creo que se puede explicar, al decir que autoridad y poder en su aplicación no están una sobre otra, creo que la misma están en igualdad y se tensan, explico:
La palabra autoridad en la tercera acepción de la RAE, significa, grado de acreencia o credibilidad que tiene la persona que ostenta autoridad, lo cual nos lleva a la siguiente conclusión.
Un Juez con credibilidad, por su prestigio, solvencia y buen nombre, tiene credibilidad y en consecuencia ejerce el poder, el cual, es propio del cargo en la sentencia, en sus dichos y decisiones, las mismas se cumplen, son aceptadas. La decisión judicial, la sentencia tiene un problema externo, la credibilidad institucional, la credibilidad en los jueces. Este es el motivo, muchas veces, no en todos los casos de sentencias con toda una biblioteca en sus considerandos.
Como se sentencia.
Hoy el Juez tiene en los códigos procesales para sentenciar en general:
- Los requisitos formales
- El deber motivar las resoluciones.
- La sana critica como herramienta de la libre valoración. (ver La sana critica, por Claudio Palavecino).
- Identificamos una norma de carga de prueba que indica quien debe probar.
- Y por último el plazo en que debe dictársela.
Ahora bien, los textos nos presentan frases que hacen pensar al momento de desarrollar este trabajo como son: ¿Motivación y nos preguntamos el Juez explica o justificas sus razones?, la fundamentación judicial, la razonabilidad probatoria, la carga de la prueba, la duda razonable, los métodos probabilísticos, el sistema de falsación, los estándares de prueba, la interpretación jurídica, la argumentación jurídica, etc, etc, etc.
Atención:
Ante la búsqueda, hace algunos añosque me dedique a trabajar en la sentencia y más como Juez, tenía la necesidad de estar seguro que la práctica realizada para sentenciar, era la correcta y encontré a Michelle Taruffo, en un libro “la Motivación de la Sentencia Civil”, en la cual me dije, aquí encontrare como se sentencia en la práctica, como se valoración de la prueba, y encontré en el titulo la motivación y razones reales de la decisión nos dice y leo:
“..entre la estructura del razonamiento (heurístico, hipotético, valorativo) que conduce a la elección de solución escogida por el Juez, tiende a proporcionar una justificación racional…”.
Analicemos, esto nos dice que el juez primero razona, elige la decisión a tomar, libre valoración, elige la decisión, elige las pruebas, elige mediante un trabajo intelectivo (interpretación) utilizando posiblemente ya que esta entre paréntesis:
a) Un método heurístico: ciencia del descubrimiento y de la invención o de resolver problemas mediante la creatividad y el pensamiento.
b) Un método hipotético: parte de un supuesto no demostrado, pudiendo demostrarlo o tal vez no; y,
c) Un método valorativo: Por ejemplo si un testigo al preguntado, si tiene un interés en el pleito, le dice al juez si lo tengo… y que interés pregunta el juez.. el testigo responde.. que mis vecinos solucionen sus problemas y sean amigos como antes.
La pregunta es puede declarar el testigo al decir que tiene interés: la respuesta es que sí.
¿Qué valor, le da el Juez a esta declaración? y depende, si el juez cree en el espíritu de justicia del testigo podría ser el elemento probatorio que genere la hipótesis de la solución del litigio, entendiendo a la testimonial como elemento de convicción que genera indicios al razonamiento jurídico que precisa de otros medios de pruebas, y de ser otros indicios, precisan, ser uniformes, graves y concordantes.
Retomemos el análisis de Taruffo. De esta manera observamos que los métodos de razonamiento (heurístico, hipotético, valorativo) son subjetivos.
Entiéndase que el valor que el juez le da a la prueba objetivamente hablando – pero subjetivamente valorado- conduce intelectivamente por medio de la interpretación a la “elección de la solución escogida por el Juez…” recordemos el sistema prueba es de libre valoración por la cual el juez decide, elije, toma una de las eventuales decisiones y esto obliga al juez “a proporcionar una justificación racional…”.
Entonces, el Juez escoge una decisión basada en las pruebas, que valora por métodos intelectivos subjetivos y luego por imperio de la ley justifica[8] esas razones en la sentencia, sentencia la cual, es justificada por la sana critica, con sus herramientas, de lógica, máximas de experiencias y las diversas técnicas de argumentación jurídica.
La posición del Profesor Taruffo, el cual es hoy un legado, condice con los expresado por Fondizi en su libro la Sentencia Civil, al exponer los standars valoratoriosal decir:
“La esfera externa puede ser ideal, como la razón, o real, y, en este último caso, residir en el espíritu del Juez…”
En el mismo libro – de Frondiz- cita al Profesor Roscoe Pound -ex ministro de la Corte de los EEUU, comentando que estableció desde hace bastante tiempo que los distintos tipos de standares valorativos y los cuales cito:
- El de evaluar la conducta en términos de lealtad, conciencia, razonabilidad, prudencia o diligencia.
- El de basar su fundamento práctico en el sentido común y en la experiencia personal y
- El de ser relativos en función de las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar del caso concreto.
Igual que el Profesor Italiano, el Exministro Norteamericano establece como standars a elementos subjetivos del juez. Pudiendo entender que los standars son parámetros de razonamiento, o guías al valor subjetivo del juez al caso concreto.
No olvidemos que Marcelo López Mesa nos dice: “En verdad, la eficiente o atinada selección de la norma aplicable al caso es fundamental, pues si el juez yerra al determinarla, por buena que sea la interpretación, ya estaremos ante una faena judicial deslucida, que puede llevar a resultados injustos y hasta calamitosos y acertar en una solución atinada solo por casualidad, lo que es el desiderátum de la inseguridad jurídica y debe evitarse de todas las formas posibles.[9]”
Conclusión ante el quinto título:
- En el proceso de elaboración de la sentencia el Juez, al finalizar el proceso, toma una decisión, valorando las pruebas objetivas, esta valoración es personal y subjetiva por medio de un análisis intelectivo – interpretación-, para posteriormente justificar su decisión en la sentencia, mediante técnicas, de la lógica, las máximas experiencias, las reglas de argumentación jurídica, con mandato de la sana critica, que tenemos en nuestros códigos.
- Por esto Alvarado Velloso nos dice que el Juez debe ser amarrado por la ley, porque su obra cumbre LA SENTNECIA es subjetiva, ya que la valoración para la elección de la solución es subjetiva.
- Pasos para construir una teoría General de la Sentencia.
En el entendimiento que la sentencia es un método de decisión, valoración del proceso y juzgamiento de la ley, (concepto de esta), atribuida quien cumple el mandato de la ley denominado Juez, como sujeto imparcial y siendo este ejercicio – sentenciar – un acto con efectos en el caso particularizado, crenado para el mismo el derecho, su construcción precisa de uniformidad, no en su estructura externa, que ya la tiene, sino en su justificación.
El Juez puede tener la opción de dar diversas justificaciones y optar por una, o dos o tres, pero siempre deja de lado algunas, el juez puede cometer el error de optar por una justificación, que lleva a la misma decisión, pero una justificación que no persuada a las partes, por lo cual, recurren, y estas mismas pueden no persuadir al Superior, por lo cual, la revoca.
La inexistencia de parámetros generales para la justificación de la sentencia, y no me refiero a la argumentación jurídica que es una técnica, sustentada en la sana critica para la redacción de la justificación; me refiero, a parámetros objetivos, obligatorios y claros que debe tener toda sentencia, reitero toda sentencia.
Esta necesidad, en la cual observamos, -hay que ser sinceros- sentencias que comienzan con el final, otras que se debe encontrar el final en medio de la motivación, o al fin de la exposición, es consecuencia de no existir reglas normadas en los códigos que precisen estos parámetros de justificación, ya que la sana critica, nos es reglas suficiente en el siglo XXI, e intentar, tapar este abismo con las técnicas de argumentación jurídica, no responde a la naturaleza de la sentencia.
Así también debemos precisar los efectos en el mundo jurídico debido que el proceso judicial, tiene un objeto al iniciar, un objeto pretensional – ejemplo págame-, luego en la sentencia se ordena el pago, entendamos que la sentencia creo una nueva obligación, elimino la del título, creando la obligación de la sentencia, con nuevo monto (intereses, gastos, costas), primera consecuencia.
Segunda consecuencia, el perdidoso recurre, la discusión del proceso cambio, vemos:
- El objeto pretensional inicial es págame;
- El objeto de discusión recursiva es: los motivos de la decisión son incorrecta, ilegal, arbitraria o simplemente no estoy de acuerdo con su justificación, no se debatió la pretensión págame. Si la sentencia se revoca va a la Corte en inconstitucionalidad.
- El objeto de discusión cambio, en la corte no se debate si debe pagarle o si la motivación es razonada. Sino que se debate si las decisiones se ajustan a la constitución.
Tercera consecuencia; el decir del juez, su opinión y la sentencia, crea derecho, por mas que sea un caso aislado, crea derecho, lo citamos, motivamos las justificaciones con ellas, ya no es la jurisprudencia fuente del derecho, sino el decir de los jueces.
Es trascendente tener una teoría general de la sentencia, el siglo XXI, nos lo requiere, que la misma posibilite conocer de la sentencia: la naturaleza, la especie jurídica, su contenido endoprocesal y extraprocesal, los parámetros subjetivos y objetivos, la justificación sus reglas objetivadas de justificación, los efectos, sus consecuencias, su aplicación como derecho y su trascendencia en los ámbitos del Estado, de la sociedad y el mundo.
Como Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal en el año 2016 votamos, luego de un estudio realizado el ANTEPROYECTO DE CÓDIGO GENERAL MODELO DE PROCESO ACUSATORIO PARA LA JUSTICIA NO PENAL DE LATINOAMÉRICA, un código general, bajo la autoría de Adolfo Alvarado Velloso y Omar Benaventos, con la colaboración de los representantes de los países que lo integramos, en mi caso por Paraguay, en el mismo en la sección, se incorporo algo no existente en otros códigos, elementos objetivos de valoración para el juez, ya no la simple sana critica, veamos a continuación, lo cual es producto de estas ideas que presento, si bien, son solo ideas, pero considero que son pasos para una teoría general de la sentencia.
DE LA VALORACIÓN POR EL JUEZ EN LA SENTENCIA
artículo 422.— normas genéricas para valorar los medios de prueba en la sentencia
Al sentenciar el litigio, el juez valora la prueba rendida. A este efecto debe:
1) hacer mérito de todos los medios probatorios producidos. Si entiende que el análisis de alguno es redundante, debe brindar las razones de ello;
2) explicar racional, explícita y motivadamente cómo ha formado convicción a partir de cada uno de los medios probatorios que lo han persuadido para condenar o absolver;
3) sujetarse a criterios de menor rigor probatorio para quien invoca hechos acaecidos conforme su normal ocurrencia;
4) extremar la exigencia de la carga de la prueba para quien alega hechos que son contrarios al modo de ocurrencia normal y habitual de las cosas;
5) sujetar su razonamiento a los principios lógicos de identidad, de no contradicción y de tercero excluido;
6) sujetarse al dictamen de peritos de comprobación y de opinión, dando razón de la convicción que le provoca las conclusiones de los expertos. Pero puede apartarse del dictamen de peritos de opinión dando razón fundada y suficiente para validar ello;
7) tener por ciertos los hechos lícitos no contradichos por las partes, cuando se trata de conflictos que involucran asuntos transigibles;
8) establecer las inferencias necesarias que extraiga de los medios probatorios para la determinación de la cuantía que ordena condenar, cuando lo hace.
Conclusión ante el sexto título:
- La decisión judicial tiene dos etapas: la intelectiva, elije o decide que resolución tomar y la siguiente la justifica.
- La sana critica ha permitido que las reglas de la argumentación gobernada por diferentes teorías de la filosofía del derecho, sea la única herramienta para la justificación de la decisión del juez.
- El sistema jurídico se encuentra sin parámetros objetivo para la motivación de la sentencia, los códigos procesales, hasta los denominados modernos, no lo establecen por no existir una teoría general de la sentencia que otorgue la luz, para normarlos.
- Una teoría general de la sentencia podrá presentar, exponer y demostrar la sentencia es un método de decisión, valoración del proceso y juzgamiento de la ley, (concepto de esta), atribuida quien cumple el mandato de la ley denominado con la denominación de Juez, como sujeto imparcial y siendo este ejercicio – sentenciar – un acto con efectos en el caso particularizado, crenado para el mismo el derecho.
- Sobre todo, presentar al mundo mayor seguridad jurídica, con la posible previsibilidad de la solución de los conflictos, lo cual hace tiempo dejo de ser una constante.
[1] Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas, Docente de la Universidad Nacional de Asunción, en grado, Maestría y Doctorado. Director académico de los Programas de posgrado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Columbia del Paraguay. Vicepresidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro del Tribunal de Apelaciones en lo Civil en Central. Paraguay.
[2] CSJN, Fallos 241: 291 -el célebre caso “Kot”-
[3] SCBA, 25/6/1957, “Alvarez de Tello, Josefa Elisa, Sucesión”, en “Acuerdos y Sentencias”, 1957-III-291/295, voto Dr. Arturo Acuña Anzorena, p. 43; ídem, 4/7/89, “Martijena de Zubiani, Nora c/ Dirección de Energía de la Provincia de Bs.As. s/ Servidumbre de electroducto”, LL 1989-E, 130, ED 136-285 y AyS 1989-II-613, voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín; ídem, 13/12/94, “Constructora Lihué S.A.C.C.I.F. c/ Vega, Elías Pedro, su sucesión y otros s/ Cobro ejecutivo”, JA 1995-IV- 417 y AyS 1994-IV-426, voto mayoritario liderado por el Dr. San Martín
[4] ALF ROSS (1899 – 1979) de origen Danes. Docente de la Universidad Copenhague. Padre del realismo jurídico escandinavo. Dos libros recomendados: LA LOGICA DE LAS NORMAS. EL DERECHO Y LA JUSTICIA
[5] Ver conferencia de Jorge Federico Lee en la página de youtube de la Asociación de Magistrados de Tucumán.
[6] Ver conferencia de Claudio Palavecino en la página de youtube de la Asociación de Magistrados de Tucumán.
[7] En el razonamiento probatorio se pasa de ciertos hechos probatorios a un hecho considerado probado. Pero para ello se necesita contar —digamos, como premisa mayor— con algún enunciado general. A esos enunciados generales, en una cierta tradición jurídica (no en la del common law), se los llama «máximas de la experiencia». En su trabajo «Consideraciones sobre las máximas de la experiencia», Michele Taruffo (2009) muestra cuál es el origen de ese concepto (la dogmática procesalista alemana de finales del xix; luego pasa a la cultura procesalista en lengua española y a la italiana); señala cuáles son sus límites (subrayando que ese concepto no coincide con el de sentido común o con el de cultura media, sino que es mucho más limitado); distingue entre diversos tipos de máximas de experiencia (generalizaciones científicamente convalidadas, cuasigeneralizaciones, generalizaciones espurias y generalizaciones radicalmente espurias); muestra cuáles son las funciones que cumplen las máximas (heurísticas, epistémicas y justificativas); y señala algunos criterios (negativos y positivos) para su uso. Atienza Curso de Argumentación Jurídica, Editorial Trotta, Año 2013, p. 486
[8][8] Véase a Alejandro Nieto García, en su texto, la Sentencia y la Argumentación. Universidad Complutense de Madrid que dice: “la justificación cumple funciones variadas, que los autores las clasifican en endoprocesales y extraprocesales. Funciones endoprocesales y notarán que la terminología es una terminología la que estoy empleando ahora digamos “refritolera” casi cursi y esto tiene una razón, y es que esto quien lo estudian son los filósofos del derecho y los filósofos del derecho cuando pueden utilizar una palabra fina, pues la utilizan; y si puede decir “trascendencia práctica” pues tienen que decir “valor praxeológico” que suena, ¿quien lo duda?, bastante mejor; y si tienen que decir “efectos procesales” pues dicen “endoprocesales” que también es mucho más elegante, pues bien, la función, funciones endoprocesales, es decir funciones que producen efecto dentro del proceso. La primera de ellas es la de prestar racionalidad, la justificación tiene como objetivo directo demostrar, pretender demostrar, que no es demostrar, es pretender argumentar como veremos luego, que la sentencia es racional para que así lo entiendan las partes y para que así quede clara la opinión del propio autor y que incluso sobre ello –repito- volveré inmediatamente, el resto de los ciudadanos quede convencido de la corrección de la sentencia, corrección en el sentido de racionalidad”.
[9] Artículo la Interpretación de la ley, ponencia ante la Asociación de Jueces del Paraguay año 2020.