Constitucionalización del derecho privado tendencia y realidad
Constitución o los principios generales del Derecho?.
Joel Melgarejo Allegretto
Ubicación. Por que llegamos a este debate.
El derecho en la historia puede ser presentada desde diversos puntos de vistas, pero a los fines del presente trabajo observaremos desde los sesgos en la vida de las instituciones jurídicas que han producido cambios trascendentales en la visión jurídica desde un aspecto sistémico como han sido los denominados Estado Legal de Derecho (ELD) y el Estado Constitucional de Derecho (ECD).
El primero, el Estado Legal de Derecho (ELD) es aquel identificado con la Revolución Francesa 1789 – 1799, momento donde se concibe a la ley como fuente genuina y generadora de derechos para los ciudadanos, constituyendo los Códigos fuentes legitimas para la justificación de las resoluciones judiciales por los Jueces, produciendo en consecuencia que la motivación judicial una obligación.
Desde 1789 año del cambio histórico y trascendente para la historia del derecho, luego de la Declaración de Moscú, firmada en octubre de 1943, por el presidente estadounidense Franklin D. Roosevelt, el primer ministro británico Winston Churchill y el líder soviético Josef Stalin, en la cual acordaron Juzgar los crímenes de guerra y contra la paz, lo cual fue una realidad en la ciudad alemana de Núremberg el 20 de noviembre de 1945, en el semestre en que Alemania dejaran las armas. En esta fecha Militares denominados Nazi fueron juzgados por sus crímenes.
Para estos procesos -conformado por Jueces de las fuerzas aliadas-.se confecciono El Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg por el cual el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas a través de sus representantes y en defensa de los intereses de todas las Naciones Unidas acordaron la creación de un Tribunal Militar Internacional para que enjuicie y condene a los principales criminales de guerra del eje Europeo, basándose en los principios de: Justicia e inmediación, según lo estipulado en el artículo 1º de dicho reglamento.
La Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció en 1946 en su resolución 95, al Estatuto de Núremberg como derecho internacional admitido, y encarga a la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas, el desarrollo de los principios que en él se establecían y formularlos para el uso futuro. Esto conlleva a que en el año 1950 se aprobaran los denominados 7 principios de Núremberg.
Este momento histórico trajo consigo un nuevo punto de partida para el estudio en el derecho, produciendo un cambio sistémico institucional el cual es considerado como Estado Constitucional del Derecho (ECD), y este cambio sobre todo se evidencia en la manera de Juzgar, en el proceso de interpretación y se evidencia en la argumentación jurídica. Donde se establece que no solo existe el derecho interno sino un derecho internacional y un derecho por encima a las leyes.
El Estado Constitucional de Derecho (ECD) nos muestra otro horizonte jurídico y se fue afirmando, siendo esto identificado cuando elTribunal Constitucional Federal de Alemania (Bundesverfassungsgericht) dictó un emblemático fallo conocido como “Los guardianes del muro de Berlín” donde se resolvieron diversos recursos de inconstitucionalidad promovidos por los varios agentes de los denominados “guardianes del muro” en contra del delito de homicidio de una persona que intentó ingresar al territorio de la República Democrática Alemana (R.D.A.).
Recordemos que dentro de las consideraciones del referido tribunal fue empleada la llamada “Formula Radbruch” que se resume en el siguiente enunciado: “la injusticia extrema no es derecho”, esta formula significa un derecho supralegal que tiene la finalidad de invalidar al derecho vigente que sea contrario al principio de justicia.
Como podemos distinguir, el llamado Estado Constitucional de Derecho (ECD) vio su nacimientos con estos sucesos históricos, sin dejar de ver la fuerza que ha tenido también la doctrina establecida por Kelsen con el nombre de la pirámide de prelación normativa.
La Constitución y los Derechos fundamentales, también mal llamados principios.
Para hablar de derechos humanos quisiera significar algunos conceptos vertidos por Immanuel Kant, quien nos hace notar – por medio de sus obras – que en el mundo existen dos elementos; el primero, denominado cosas: estas cosas, son susceptible de cuantificación económica, tasación o sujeto a transacción. Uno puede vender a un precio estimado las cosas o puede cambiarlas por algo que tenga igual, mayor o menor valor conforme a la necesidad.
Por otro lado Kant significa, que existe un segundo elemento, al que denomina dignitas la cual, a diferencia del primero – cosas- no puede ser susceptible de cuantificación económica y tasación, tampoco es sujeto a transacción. Esta dignitas, posee el ser humanos y esta lo diferencia como ser viviente ante todo en el mundo, la dignitas no puede ser remplazada, no puede ser vendida o cuantificado su valor como si son las cosas.
Debemos aclara que la terminología dignita, para esta explicación hace referencia a la dignidad del ser humano, y esta dignidad siguiendo estos parámetros es considerada como la capacidad abstracta que posee solamente los seres humanos, constituyendo la dignitas su esencia. Tal es esta consideración –esencia del ser humano- que la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas invocan a Dios y posteriormente -o mejor dicho- inmediatamente reconocen la dignidad humana, para así asegurar la libertad, la igualdad y la justicia como derecho de toda persona.
El preámbulo en la Constitución Paraguaya –por ejemplo- realiza un análisis filosófico, ubicando al ser humano como al único sujeto de derechos, ya que es el único ser sobre la tierra con dignidad, por lo cual a este ser humano es ubicado jurídicamente como superior.
Ahora bien, si seguimos el análisis de Kant y la establecida por el Preámbulo de la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas, identificamos que reconocen la dignidad humana, y ésta motiva la protección de la libertad, la igualdad y la justicia, por tanto, la dignidad humana es elevada al grado de fuente generadora de derechos.
Esta dignidad humana como fuente generadora de derecho es la propulsora y de ella nacen la diversa gama de derechos humanos existentes, proclamados – para los ius positivistas- y hasta los no declarados –para los ius naturalistas-. La dignidad humana es la protegida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre entre otros instrumentos internacionales.
Tal es la naturaleza generadora de la dignidad humana que los Derechos Fundamentales existentes en la Constitución se forman entorno a él, protegiendo a los particulares de toda vulneración inclusive del Estado.
Así las cosas, los doctrinarios sostienen que los derechos son inherentes a nuestra naturaleza, con lo cual podemos desarrollarnos y saciar en armonía nuestras necesidades, pero estas necesidades son variables y encontradas, debiendo el Estado regular su aplicación.
Con estas apreciaciones, podemos decir que todo es fácil y el derecho seria tan limitado como las ideas que he desarrollado, pero feliz mente el derecho y en especial los derechos humanos, no son de sencilla aplicación, ya que todos los seres humanos poseemos estos derechos, ya que nuestra naturaleza posee dignitas, pero aquí entra a tallar el Estado –dentro de la concepción democrática- quien debe reconocerlos, por ende no puede desconocerlos o vulnerarlos, y es más, es el gran responsable de hacerlos valer y aplicarlos.
Los derechos fundamentales cumplen la función constitucional de generar una conexión entre los derechos que en ella se garantizan y la simple condición de hombre, en la necesidad de su respeto como exigencia directa de la dignidad humana. Los pueblos mediante sus constituciones, establecen la funciones del Estado, y en este sentido establecen con el carácter de Derechos Fundamentales los derechos que protegen la dignidad de todo ser humano, al consagrar el derecho a la libertad, la igualdad, el derechos a peticionar, el acceso a la Justina, entre otros. Estos derechos fundamentales citados, operan como marco rector para el relacionamiento ente los particulares, y de estos con el Estado, desde una perspectiva de fuente primaria de tales derechos, pues solo ella origina directamente su contenido mínimo, que nadie puede ignorar.
Constitución y el derecho privado. Los Principios y que lugar ocupan en el sistema Juridica.
Para desarrollar este apartado debemos responder a la pregunta ¿Cuál es la tendencia entorno a la Constitucionalización del Derecho Privado?.
Sin descuidar que la tendencia Neoconstitucionalista, -que no comparto (Miguel Carbonel) entre otros-, tiende a elevar a grado de derecho fundamental a la protección de derechos privados, es más la tendencia es de que todos sea considerado derecho fundamental, con lo cual nos encontraríamos minados de juicios de tutela o amparos y desaparecerían de apoco los juicios ordinarios o de conflicto, y con lo cual desaparecería la competencia de los Jueces de Grado inferior.
Expliquemos: los derechos humanos son elevados a la categoría de Derechos Fundamentales como fuente originaria en nuestras Constituciones e identificamos esta tendencia, situación que se ha puesto hasta de moda, llegando al extremo de no solo incorporar en la parte lo dogmático de las Cartas Magnas los derechos humanos como derechos fundamentales, sino elevar derechos conocidos como privados con una protección constitucional ya sean estos como el derecho del consumidor, la defensa de la posesión, la prevención al daño, entre otros según la tendencia.
Esta tendencia o moda de elevar a jerarquía Constitucional un gran numero de derechos a mi parecer es contraproducente, ya que nuestras Constituciones serian un catálogo dogmático de derechos y obligaciones que solo podría sopesarse su validez ante sus jerarquías ante un Juez, transformando la Constitución no en un Pacto Social de parámetros de convivencia aplicables a diario, sino un vademécum de derecho que únicamente puede ser determinado su grado de importancia -porque todo esta en el mismo cuerpo- al caso concreto y su aplicación siempre dependería del Juez.
Por supuesto reitero el análisis realizado es una tendencia de Constitucionalizar los fundamentos del derecho privado lo cual traería aparejada un giro total en la forma de concebir la formación normativa y ni que decirla al Juzgar los Tribunales los casos concretos.
Otra pregunta surge, ¿que lugar ocupan los principios generales del derecho ante la Constitución?.
Barbé- PEREZ, sostiene que estos se presentan no como una fuente supletoria sin como funte directa y principal de nuestro ordenamiento jurídico.
Buscando en libros, fallos y doctrinas de revista he encontrado entre muchos conceptos para describir la ubicación de los principios dentro de nuestra sistémica normativa, pero la que me parece adecuada para el trabajo es la que sostiene Gustavo Ordoqui en su extenso libro La Buena fé, “los principios están en la misma constitución y son informadores de todo sistema, actuando como fuente inspiradora directa del orden jurídico”. Con lo cual, puedo sostener que es fuente generadora de derechos, es contención sistémica y norte del sistema jurídico en los diversos niveles de aplicación ya sean esto a nivel nacional, supra nacional, de grado en altas Cortes o a nivel jurisdiccional local.
Problema entre los Principios y quien los entiende.
En la catedra de grado he preguntado a mis alumnos ya de tercer año en la catedra de derechos reales, si saben el significado jurídico de los Principios Generales del Derecho de lo cual obtuve respuestas muy satisfactorias, pongo en atención que la primera materia de la carrera posee en su programa el desarrollo de los Principios Generales del Derecho como fuente jurídica.
Una alumna me dice, Profesor tengo la lista de los Principios Generales que nos dio la Profesora en aquel entonces, pedí verlos y recibí la sorpresa que estaban enumerados más de 160 a los que tenía el título de PRINCIPIOS GENERALES, revisándolo me di cuenta que entre ellos existían frases como: dura es la ley pero es la ley u otro pro familia principle.
Es cierto que los Principios no son rígidos, al contrario, son dinámicos y deben responder a las necesidades de la vida, pero existen frases o dogmas que nos son principios, dura es la ley pero es la ley, no es principio es una buena frase, y la justificación judicial de tener presente a la familia como motivación judicial tampoco es un principio.
Por lo cual, en la Universidad, la academia, y los Tribunales calificamos como principios a los que no son y eso es grave ya que los principios son generadores de derecho en los distintos ámbitos como ser: en la fase integradora de derecho, de interpretación o creadora de norma.
Reflexión.
En Primer lugar, considero negativa la tendencia de seguir incluyendo principios como normas en la Constitución Nacional, esto trae aparejado como en Colombia, el colapso de los Tribunales Constitucionales ya que todas normas de conductas se encuentran en el texto Constitucional.
En Segundo lugar, los juicios de Núremberg y guardianes del muro han refundado la aplicación de los Principios Generales del Derecho.
En Tercer lugar, identificamos que no todo lo considerado principios generales los son, estos son dinámicos y poseen un fundamento moral y de justicia
En cuarto lugar, me quedo con la brillante cita “los principios están en la misma constitución y son informadores de todo sistema, actuando como fuente inspiradora directa del orden jurídico”, cuando me pregunto donde encontrar a los principios generales del derecho.