1. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales.
Para hablar de derechos humanos quisiera reacbar algunos conceptos vertidos por el jurista vienés Hans Kelsen, quien nos hace notar – en de sus obras – que en el mundo existen dos elementos; el primero, denominado cosas: que, son susceptible de cuantificación económica, tasación o sujeto a transacción. Uno puede vender a un precio estimado las cosas o puede cambiarlas por algo que tenga igual, mayor o menor valor, conforme a la necesidad.
Por otro lado Kelsen explica, que existe un segundo elemento, al que él denomina dignitas, la cual a diferencia del primero –cosas-, no puede ser susceptible de cuantificación económica ni tasación; tampoco es sujeto a transacción. Esta dignitas, posee todo ser humano y eso lo diferencia como ser viviente ante todo lo que hay en el mundo. La dignitas no puede ser remplazada, no puede ser vendida o cuantificado su valor, como en contrapartida, sí son las cosas.
Debemos aclarar que el término dignitas, para esta explicación hace referencia a la dignidad del ser humano, y esta dignidad. Siguiendo estos parámetros, es considerada como la capacidad abstracta que poseen solamente los seres humanos, y eso mismo constituye su esencia. Tal es esta consideración –esencia del ser humano- que la mayoría de las Constituciones latinoamericanas invocan a Dios y posteriormente -o mejor dicho- inmediatamente después reconocen la dignidad humana, para así asegurar la libertad, la igualdad y la justicia como derecho judicial de toda persona.
El preámbulo de la Constitución de la República del Paraguay –por ejemplo- realiza un análisis filosófico, ubicando al ser humano como el único sujeto de derechos, ya que es el único ser sobre la tierra con dignidad, por lo cual el ser humano es ubicado jurídicamente como superior a todo ser.
Ahora bien, si seguimos el análisis de Kelsen y la establecida por el Preámbulo de la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas, identificamos que reconocen la dignidad humana, y ello motiva la protección de la libertad, la igualdad y la justicia, por tanto, la dignidad humana es fuente generadora de derechos.
Esta dignidad humana como fuente generadora de derecho y propulsora o creadora del mismo y, de ella nacen la diversa gama de derechos humanos existentes, proclamados –para los ius positivistas- y hasta los no declarados -para los ius naturalistas-. La dignidad humana en el Derecho Internacional es protegida por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la individualizamos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros instrumentos internacionales. Tal es la naturaleza generadora de la dignidad humana que los Derechos Fundamentales existentes en la Constitución se forman en torno a ella, protegiendo a los particulares de toda vulneración o violación de derechos, inclusive ante el Estado.
Así las cosas, los doctrinarios sostienen que los derechos son inherentes a nuestra naturaleza, con lo cual podemos desarrollarnos y saciar en armonía nuestras necesidades, pero estas necesidades son variables y encontradas, debiendo el Estado regular su aplicación, sobre todo en la organización, la prevención y la solución de los conflictos.
Con estas apreciaciones, podemos decir que todo es fácil y pacífico en el mundo, y con esta premisa el derecho sería tan limitado como las ideas que he desarrollado, pero felizmente el derecho y, en especial, los derechos humanos no son de sencilla aplicación, ya que todos los seres humanos poseemos estos derechos, y nuestra naturaleza posee dignitas, y al encontrarse en peligro, riesgo o conflicto esta dignitas, el Estado entra a tallar –dentro de la concepción repúblicana- quien debe reconocerlos, por ende no puede desconocerlos o vulnerarlos, y es más, es el gran responsable de hacerlos valer, aplicarlos y garantizarlos.
La dignidad es consustancial al hombre, es intrínseca a su existencia, pero para poder reconocerlo así, debemos admitir que ello es una construcción racional permitida en este contexto histórico. Esta formulación de la dignidad como elemento esencial de la humanidad no ha sido una verdad permanente en la historia universal, porque nada más basta con recordar los episodios de la inquisición, la esclavitud, y muchísimos otros capítulos de la historia que muestran evidentemente que la materialización del respeto por la dignidad humana viene a ser casi un discurso contemporáneo. Entonces, el fundamento de los derechos humanos no viene a ser solo la dignidad innata a la que se ha hecho referencia, sino que esa concepción debe estar acompañada del establecimiento de las condiciones para que ello se dé, y fundamentalmente, de la conciencia generalizada de que ello debe ser así y siempre respetada.
Ahora bien, por su parte los derechos fundamentales cumplen la función constitucional de generar una conexión entre los derechos que en ella se garantizan y la simple condición de hombre, en la necesidad de su respeto como exigencia directa de la dignidad humana. Los pueblos, mediante sus Constituciones, establecen las funciones del Estado, y los derechos humanos son considerados como Derechos Fundamentales, ya que protegen la dignidad de todo ser humano, al consagrar el derecho a la libertad, la igualdad, el derechos a peticionar, el acceso a la Justicia, entre otros. Estos derechos fundamentales citados, operan como marco rector para el relacionamiento entre los particulares, y de estos con el Estado, desde una perspectiva de fuente primaria de tales derechos, pues solo ellos originan directamente su contenido mínimo, que nadie puede ignorar.
Ahora bien, si los derechos humanos son elevados a la categoría de Derechos Fundamentales como fuente originaria en nuestras Constituciones, ¿cómo son aplicados?
Torsten Stein manifiesta: “ En muchos países del planeta las personas se sentirían muy afortunadas si al menos contaran con un catálogo (nacional o internacional) de derechos humanos fundamentales, y traigo a colación sus palabras ya que desde el presente trabajo, el derecho funciona como un sistema y en la Teoría General del Proceso, el sistema nace con un derecho humano elevado al grado de Derecho Fundamental en nuestras Constituciones; ahora bien, desde una posición iusnaturalista los derechos fundamentales trascienden el catálogo de derechos y nos dimensiona a los principios generales. Esta concepción nos revela ya en 1970 en el fallo del -Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea- en el juicio Internationale Handelsgesellschafl, al sostener que los derechos fundamentales también debe ser protegidos a nivel comunitario:
“El respeto de los derechos fundamentales es parte integrante de los principios generales del derecho…”
No debemos dejar de ver que en el campo de los derechos fundamentales, la jurisprudencia alemana logró constitucionalizar muchos aspectos del derecho civil…El instrumento más poderoso que se forjó en el Tribunal alemán es la función de derechos fundamentales como valores constitucionales, como lo es el acceso a la justicia, el cual engloba y se aplica transversalmente en todo proceso, como veremos a continuación.
Pues bien, como podemos apreciar la dignidad humana es generadora de derechos, los cuales son denominados derechos humanos, que al ser incorporados a las Constituciones son denominados derechos fundamentales; estos, a su vez, deben ser garantizados en forma obligatoria por el Estado.
2. Tutela jurisdiccional efectiva
La historia nos remonta a la autotutela del derecho, donde el más fuerte hace valer sus razones ante el más débil, dando con el correr del tiempo nacimiento a la función jurisdiccional que ha evolucionado encontrándonos hoy con la llamada tutela jurisdiccional efectiva. Esta se manifiesta interviniendo el Estado por medio de los Jueces, con la función de ser un tercero imparcial en los conflictos intersubjetivos de intereses, dirigiendo un proceso y eventualmente una sentenciando.
Al buscar sus orígenes encontramos en la obra de Victor Ticona Postigo que la tutela jurisdiccional se ha positivizado en la Constitución Italiana de 1947 en su Artículo 24, posteriormente la encontramos en la Ley Fundamental de Bonn (Alemania) en 1949 en su artículo 19.4, y en la Constitución Española de 1978 en su artículo 24. Hoy en día también esta tutela se contempla en la Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 y la Convenció Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 inc.1.
Ahora bien, esta tutela jurisdiccional efectiva para este material se aplica al garantizar el acceso a instar ante la jurisdicción, con un debido proceso y garantizando la ejecución de las resoluciones judiciales que de la jurisdicción emanen.
Muchos doctrinarios tienen posturas contrapuestas sobre el momento en que se aplica la tutela jurisdiccional. Para Germán Bidart Campos opera en dos momentos: la primera es una etapa previa al proceso, y la segunda, es una etapa durante el proceso, en esta línea, para Víctor Ticona Postigo “… el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público, subjetivo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado, que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento, imparcial y justo, ante un juez competente, independiente y responsable, con el fin de que en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre las pretensiones y medios de defensa propuestos oportunamente y, en su caso, se dé plena eficacia la sentencia…”
Sostiene también “el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho genérico que, a su vez comprende tres derechos fundamentales específicos: de acción, de contradicción o defensa en general, y derecho al debido proceso…”
En esta misma línea Jesús González Pérez consigna: “…El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone que toda pretensión que se deduce frente a otro debe ser atendida por órganos jurisdiccionales que goce de independencia y decidan con imparcialidad.”
Para Giovanni Priori Posada, “…el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derechos de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho, que debe tener vigencia en el ámbito de la realidad…”
Para comprender el significado de tutela jurisdiccional debemos puntualizar que para la Escuela de Adolfo Alvarado Velloso la actividad jurisdiccional consiste en procesar, -eventualmente sentenciar y, también eventualmente, ejecutar lo sentenciado-, con la salvaguarda de todas estas funciones, ejercidas por el juzgador, se desarrollan dentro de un debido proceso, con lo cual podemos concluir que “la tutela jurisdiccional efectiva, es la protección que el Estado brinda a los ciudadanos a fin de instar sus derechos y que estos sean atendidos por el Juez, en este sentido, también aclaramos que la tutela es jurisdiccional y no judicial ya que la jurisdicción citada se concibe con una persona imparcial que atiende la pretensión, petición o conflicto del pretendiente en el cual la constitución otorga la obligación de atender con imparcialidad la petición de las partes.
Con esta precisión es importante destacar que la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho humano y a la vez un derecho público y subjetivo, en atención a que son los ciudadanos los sujetos que pueden ejercer este derecho y el Estado el responsable de garantizarlo.
Ya lo decía en su obra “Las Garantías Constitucionales del proceso” Joan Picó Junio, citando la jurisprudencia del TC español:
“… Se trata de un derecho prestacional de configuración legal. El derecho a la tutela judicial efectiva, y en concreto el acceso al proceso, no es un derecho de libertad, esto es, ejercible sin más y directamente a partir de la Constitución, sino un derecho de prestación, por lo que solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece, o dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal. Por ello, no cabe deducir la existencia de un derecho incondicionado absoluto a la prestación jurisdiccional; de igual modo, este derecho no podrá ejercitarse (sic) al margen de los cauces del proceso…”
No obstante, al redondear el concepto, atendiendo a lo antes dicho, y entendiendo la tutela jurisdiccional como un sistema jurídico, para el presente trabajo la tutela jurisdiccional efectiva es denominada como, el sistema jurídico en un gobierno democrático y republicano, por el cual se garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental, permitiendo la posibilidad a todo ciudadano a instar ante la autoridad, debiendo ser atendida su pretensión con el respeto del debido proceso y garantizando la ejecución de la sentencia eventualmente recaída.
“La tutela jurisdiccional efectiva no es un derecho meramente procesal y en tal sentido se ha enfatizado el carácter de derecho fundamental al derecho jurisdiccional.
La tutela jurisdiccional es un derecho constitucional, derecho fundamental, derecho humano (y no un mero derecho procesal), que en un proceso le corresponde al que pretende (actor, demandante, etc). Se hace efectivo el otorgamiento de la tutela jurisdiccional cuando el Estado resuelve un conflicto de intereses a través del proceso; esta decisión debe ser el resultado de la concesión de garantías mínimas para las partes. Consideramos que al momento de resolver el conflicto de intereses y dar la oportunidad para la ejecución de la resolución final, es cuando el Estado convierte esta tutela en efectiva…”.
En este entendimiento el acceso a la justicia como derecho fundamental, se aplica transversalmente por medio de la tutela jurisdiccional efectiva como responsabilidad del Estado, en un sistema compuesto de tres elementos: a) la posibilidad de instar ante la autoridad, b) el debido proceso; c) la ejecución de la sentencia.
Este sistema jurídico, -que concuerda con la concepción de Italo Andollina quien ya se había referido a la tutela jurisdiccional como sistema, concordando con la posición de Omar Benaventos en un análisis del proceso dinámico de Briseño Sierra-, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental, con la denominación de tutela jurisdiccional efectiva compuesta de tres elementos, que desarrollamos a continuación.
3.1. La instancia.
La mayoría de los tratadistas citados antecedentemente, denominan al primer elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, como el derecho de acción que posee el ciudadano ante el conflicto intersubjetivo de intereses.
Para Víctor Ticona Postigo, “El derecho a la tutela jurisdiccional -obviamente desde la óptica del proceso civil- es un derecho género que comprende hasta tres categorías de derechos especiales: a) el derecho de acción, que corresponde al demandante….” .
Sostienen que el derecho de acción es el primer elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, en atención al momento previo del inicio de un proceso. Entonces, para una gran corriente de juristas, el acto que realiza el particular antes de iniciar el proceso se encuadra o carátula como el derecho de acción.
En ese sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional Español con su Resolución 37/1993 recuerda que la primera nota esencial del derecho a la tutela, que han de cumplir los tribunales, es posibilitar el libre acceso de las partes al proceso; En este orden de ideas puede afirmarse que para que sea viable la obtención de la tutela efectiva de lo órganos judiciales es menester, como primer requisito que se les permita a todas las personas acceder a los mismos, esto es, que su pretensión – demanda , solicitud: o respuesta- sea escuchada.
Analizando sin mucho detenimiento el momento antes del inicio formal del proceso, encontramos el conflicto, que en caso de no llegar a un acuerdo o una solución entre las personas involucardos, pasamos a otro escenario que nos presenta el derecho a peticionar, que reitero, es denominado como derecho de acción, por la doctrina.
Ahora bien, para el presente esfuerzo por comprender la autotutela jurisdiccional y el debido proceso, no se considera que el derecho de acción sea el momento previo al proceso, sino el derecho a peticionar puramente, materializado por la instancia. Cuando un ciudadano posee un conflicto con otro y no lo pueden dirimir amistosamente, dan intervención al Estado, que Estado por su parte posee la jurisdicción para el efecto; por tanto, el ciudadano peticiona al Estado, el actuar del ciudadano a peticionar es denominado instar.
Esta consecuencia lógica se afirma de conformidad a que Adolfo Alvarado Velloso sostiene que “…la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas – refiriéndose a las normas dinámicas – se le da el nombre de instar, lo que le produce instancias (o derechos de instancia si se le juridiza) … Así que jurídicamente, se define la instancia como el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano…” .
Estas instancias pueden asumirse por medio de:
a) la denuncia;
b) la petición;
c) el reacercamiento;
d) la queja, y
e) la acción procesal.
Ahora bien, solo esta última forma de instar, denominada acción procesal, es la única de las que da inicio a un proceso, teniendo en cuenta que proceso es el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en píe de igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad.
En este orden de ideas, contraria a la corriente doctrinaria mayoritaria que sostiene que la acción es el primer elemento que integra el sistema jurídico de la tutela jurisdicción al efectiva, el presente estudio considera que es el derecho a peticionar por medio de la instancia, y en caso de que el ciudadano inste una acción procesal, da inicio a un proceso, que debe llevarse adelante el debido proceso pasa a ser el segundo elemento, que integra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un gobierno democrático.
3.2. El debido proceso
Como la primera aproximación a la idea de debido proceso en la historia del derecho positivo podemos citar la Carta Magna de Inglaterra de 1215, denominada The Great Charter of the libertaties of England (El gran documento de la Libertades de Inglaterra), en el cual conminaba al Estado entre otras cosas, a no condenar sin ley previa.
Posteriormente, otro avance normativo donde se identifica la existencia del debido proceso, es en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Ellos realizada en 1791, así también la XIV Enmienda de 1868 son los propulsores constitucionales y normativos más conocidos que han dado un inicio histórico jurídico al debido proceso.
Desde este inicio histórico normativo, hasta nuestros días, lo conocido como debido proceso ha recibido diversos calificativos, algunos los denominan como principios o garantías, otros los llaman reglas. Los tribunales por su parte utilizan el término debido proceso para justificar lo que no pueden justiciar en algunas ocasiones, y en otras, califican como debido proceso cuando un derecho se ha vulnerado, o para justificar una sentencia que no saben cómo anularla, argumentando simplemente que se ha violentado el debido proceso.
Para un análisis -o más bien una comprensión-, del tema, debemos precisar qué reza la Quinta y la Decimocuarta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica; La Quinta Enmienda dispone: “…Nadie será obligado a responder por un delito castigado con la pena capital u otra de carácter infamante, sino en virtud de presentación o acusación formulada por un gran jurado, excepto en los casos en que se susciten en las fuerzas terrestres o navales, o en las milicias, durante el servicio efectivo en tiempo de guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a nadie dos veces por el mismo delito a la posibilidad de pena capital o de castigo físico; ni será forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o los bienes, sin debido proceso legal; ni se expropiará la propiedad privada para uso público, sin una compensación justa…”.
Por su parte la Enmienda Decimocuarta de 1868 de la carta Magna Norteamericana establece en su sección 1: “Toda las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanas de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado dictará o aplicara leyes que restrinjan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procesal legal; ni denegará a nadie dentro de su jurisdicción, la protección, la protección igualitaria de las leyes…”.
La Corte Suprema de los Estado Unidos en el año 1856, tuvo su primera misión en desentrañar el significado de la Quinta Enmiendas en lo referente al debido proceso, estableciendo que se empleará dicho término a fin de asegurar los derechos a la vida, la libertad, al patrimonio dentro de un proceso. Posterior a esta decisión se originaron los infinitos debates en torno al debido proceso. En el presente ensayo solo hacemos hincapié al debido proceso dentro del proceso y no su estudio desde el análisis sustantivo.
Asimismo, la Corte Norteamericana en el caso Hurtado c. California (1980) estableció que no todos los derechos procesales del Common Law eran lo suficientemente fundamentales para calificar como requisitos del debido proceso, para posteriormente calificar que el debido proceso es un procedimiento fundamentalmente justo en el caso Durcan v. Louisiana (1968).
El concepto de debido proceso quizás sea el mayor logro jurídico obtenido por la civilización moderna. Mucho se ha escrito acerca de qué es el mismo y todos los textos constitucionales modernos lo reconocen, aunque con diferentes nomenclaturas, lo que no significa que todos entiendan lo mismo por tal reconocido derecho fundamental.
En este sentido Alfredo Gozaíni sostiene “El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso”.
“En resumen, se coincide que el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal-; y c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución”.
Al referirse al debido proceso como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva el Tribunal Constitucional Español, asumiendo que el art 24 de la Constitución Española proclama que la tutela judicial de forma imperativa ha de ser efectiva, ha confeccionado una elaboradísima doctrina sobre la manera en que ha de discurrir el iter del procedimiento para el logro de dicha resolución final y cuáles han de ser los mínimos a los que ha de responder .De lo que en definitiva se trata es de verificar un análisis desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva de las normas que disciplinan los diferentes actos y fases procesales con el propósito de garantizar al justiciable que ha sido tratado de manera justa o equitativa, para ser destinatario de una respuesta acertada y acorde con el Derecho.
Para recabar el significado del debido proceso debemos preguntarnos ¿Qué es un proceso?.
“(…) La palabra proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se usaba la de juicio, que tiene su origen en el Derecho Romano y viene de iudicare, declarar el derecho. El término proceso es más amplio, porque comprende todos los actos que realizan las partes y el juez, cualquiera sea la causa que los origine, en tanto que juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del género. Por otra parte, este segundo concepto excluye la ejecución forzada, que no requiere una declaración y constituye, sin embargo, uno de los modos de ejercicio de la función jurisdiccional”.
“Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo de procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”.
En otra concepción Lino Enrique Palacios sostiene: “Ningún habitante del país puede ser condenado sin ser oído; se garantiza la defensa de la persona y de los derechos. La facultad del Poder Judicial para declararla inconstitucionalidad de las leyes es una garantía del Individuo , pues si de ella careciera, si todas las leyes fueran de estructura constitucional, o si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontraría inerme para defender su libertad, su propiedad o subida misma frente a la actividad del Estado – legislador . Y esta garantía se integra por el “amparo judicial de los derechos” de los habitantes del país, contra los actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de las autoridades públicas, sea contra la libertad , sea contra los demás derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional….”.
El maestro Alvarado Velloso establece: “Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia”.
Continúa el Maestro “todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo más que la simple concatenación de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes”.
Calvinho sostiene: “Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo este una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”.
En consecuencia tenemos que proceso su un método de debate dialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de las instancias las partes, y posee una realidad conceptual, que se compone de las garantías procesales que deben ser respetadas.
Ahora bien, al tener la definición de proceso podemos desentrañar la denominación de debido proceso de dos formas o desde dos perspectivas: la primera; desde su denominación textual, y la segunda, desde su conceptualización como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental.
Al realizar el análisis desde la primera; deberíamos sostener que la doctrina del debido proceso hace alusión al respeto del proceso, ya que el término debido es un adverbio que indica cumplimiento irrestricto o respeto del proceso. Con lo cual el debido proceso sería el proceso, o cumplimiento del proceso.
Desde el segundo análisis, que es objeto del presente trabajo, el debido proceso puede ser considerado de diversas formas, así, por ejemplo, para Iñaki Esparza Léibar al argumentar mediante la Jurisprudencia Española: “en la STC 106/1989 de 8 de junio en cuyo F.J. 2º se define al proceso debido como aquella garantía institucional integrada por los elementos que componen el artículo 24.2 CE (también entre otras, STC 78/1992, del 25 de mayo, F.J. 2º). Según esta primera hipótesis estricta, el proceso debido sería uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al proceso, a su tramitación a las garantías que deben ser observadas a lo largo del periodo comprendido entre la litispendencia y la consecución de una resolución definitiva, no abarcaría ni el acceso a tribunales, derecho de acción, ni alcanzaría la impugnación, así como tampoco la ejecución de las resoluciones recaídas en el proceso….”.
Adolfo Alvarado por su parte sostiene: “El debido proceso es entonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional. Así lo exige nuestro principio constitucional de “afianzar la justicia” consagrado en el Preámbulo. Por lo que el principio cardinal en todo procedimiento a través del cual se haya de ejercer el poder sobre un individuo, es el del debido proceso o procedimiento legal justo.
Por su parte, los Tribunales Constitucionales europeos han multiplicado su jurisprudencia al explicar los alcances del debido proceso constitucional como representante del derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva”.
“Es, con adaptaciones, la línea argumental que expone en el trabajo abajo citado, Augusto Mario Morello, posicionando etapas que comienzan en el debido proceso legal arraigado en el cumplimiento estricto de la ley; siguiendo con las exigencias propias del derecho de defensa; continuando en una etapa más avanzada, o debido proceso constitucional, y llegando a este último tramo donde se suma la protección nacional más la supranacional, recortando un paisaje prometedor que exige de los Estados plena acatamiento y respeto, bajo el principio que sin garantías efectivas, no hay derechos”.
Sin descuidar las posiciones doctrínales citadas debemos resaltar la inexistencia de una definición positiva del Instituto del debido proceso y a este respecto Alfredo Gozaíni afirma: “el “debido proceso”, como tal, no está ni en las leyes ni se define en las Constituciones. Y hasta fue lógico que no estuviera, porque si en Europa el denominado sistema de la desconfianza le ha privado a los jueces la posibilidad de interpretar la ley y darle armonía con el contexto donde aplicarla, pensando que solamente los Tribunales Constitucionales pueden llevar a cabo esa tarea; con esa prevención, precisamente, la noción de proceso debido se constituye más como un refuerzo a la mentada desconfianza, evitando que la discreción judicial se torne irrazonable o arbitraria. De este modo, los códigos procesales de la época limitaron absolutamente el rol del Juez en el proceso, elevando por encima de todos los demás principios, al dispositivo según el cual, el proceso es cosa de partes y solo estas tienen interés en el desarrollo y solución del conflicto. Son los litigantes quienes deben respetar las consignas del procedimiento que, para ser debido, debía estar emplazado entre partes, en igualdad de condiciones y trato, reconociendo en el Juez el equilibrio de la balanza en esa lucha entre fuerzas opuestas. Recuérdese que nuestro modelo instrumental fue tomado con estas características, y en consecuencia, debe quedar impresa en la memoria esta conclusión primera: El debido proceso legal se sostiene en los principios de bilateralidad y contradicción; ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto”.
Ante esta y otras posiciones que me limito a transcribir, considero que para el presente trabajo, de conformidad a su naturaleza, el debido proceso es uno de los elementos que compone el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva; por lo tanto es el conjunto de principios, y reglas que rigen todo el proceso, hasta una eventual sentencia con el fin de posibilitar un verdadero acceso a la justicia. Si en algún proceso se vulneran los principios, las reglas, inmediatamente se transforma en un proceso arbitrario, irrumpe su dirección, en consecuencia el final del mismo no será el correcto, la sentencia no tendrá validez por no ser producto o resultado de un proceso.
Por tanto, el instituto de debido proceso como tal no es parte de la tutela jurisdiccional efectiva ya que la misma es un instituto por el cual se aplican los principios y reglas del proceso ante esto el proceso es el genero, debiendo en consecuencia conformarse por los siguiente el elementos.
Tutela Jurisdiccional Efectiva
Instar en vez de acción Proceso en vez de / Ejec. de Sentencia
Debido Proceso
- Debido proceso
a) la denuncia a) Principios Procesales
b) la petición a.a.) Igualdad
c) el reacercamiento a.b.) Imparcialidad
d) la queja b) Reglas Procesales
e) la acción procesal