¿Se aplica siempre la ley o con que resuelve el juez?
Joel Melgarejo Allegretto[1]
- El proceso sin Ley
En la historia de la humanidad, la justicia ha sido un pilar fundamental para el orden y la convivencia pacífica de las sociedades. Sin embargo, ¿qué sucede cuando nos planteamos la existencia de un proceso sin ley? Este concepto, que ha sido explorado en diversas obras literarias y sobre todo en el lenguaje abogadil el “criterio del juez” nos lleva a cuestionarnos sobre la viabilidad y las implicaciones de un sistema en el cual el proceso no está regido por un marco legal preestablecido o aplicable.
El problema centra su atención que en los países de América central y en nuestro hemisferio existe ley, pero, ¿siempre se aplica?
El fenómeno jurídico procesal del siglo XXI es la imprecisión normativa que ha traído consigo los nuevos tiempos en la filosofía jurídica con la denomina argumentación jurídica y luego con un salto científico en la valoración de los principios.
Ante la existencia de la imprecisión jurídica normativa, las disciplinas filosóficas han sido de utilidad sin duda para solucionar los casos complejos, pero estas técnicas se han convertido en regla creyendo que en todos los casos se valoran principios.
Esta situación cotidiana, -valoración de principios- sumada a la practica de corregir o delinear actividad jurisdiccional por protocolos de funcionamiento en los poderes judiciales nos lleva a preguntarnos: ¿Existe un proceso sin ley que la rige?
La respuesta con la mano en el corazón es la tendencia denominada moderna, la cual es muy peligrosa y quiebra la república.
- El proceso judicial y la Ley
Para comprender la importancia del proceso judicial en un sistema republicano, el cual es el sistema de reciproco control de los poderes del estado. Se erige el poder judicial como el encargado de hacer cumplir la ley, en caso de ser incumplida o para decir cómo se debe cumplir. Ante esta simple cita de parte teórica de la conocida teoría del estado, en el concepto de a una república, observamos al Juez, Poder Judicial, garante ante la ley, ley que se origina en otro poder del estado.
El proceso judicial tiene como finalidad el ejercicio del poder del Juez mediante sus resoluciones, pero siempre como ejercicio de cumplimiento y respeto de la fuente originaria del constituyente o mediante la fuente secundaria legislativa.
Ante esta simple noción de reciproco control con efectos de cumplimiento coactivo -decisión de juez- vemos con claridad la necesidad de ley para el equilibrio de poder, para la existencia de república.
Asimismo, podemos identificar que el proceso es una garantía de liberta mediante el cual la ley es cumplida y mediante la prexistencia de esta las parte tienen con libertad el ejercicio de la acción en pos de obtener un derecho material.
La noción de proceso sin ley, es contraria a una república. Es importante determinar su arbitrariedad ya que en nombre de la argumentación jurídica, no toda toda decisión judicial debe ser valida. La validez de la decisión judicial, no solo tiene su relevancia por la persona en la república que la dicta – el Juez- sino, que sea consecuencia de un proceso judicial, ya que sin ley que garantice el proceso, el debate como garantía de libertad genuina, la decisión no tiene fuerza de tutela judicial efectiva por lo cual es arbitraria.
Desde tiempos antiguos, la ley ha sido el instrumento principal para regular las relaciones entre individuos, garantizar derechos y establecer límites a las acciones humanas. La ley se basa en principios éticos y morales consensuados por la sociedad, reflejando sus valores y aspiraciones colectivas.
El proceso es una garantía que emerge de la ley y estas son su guía y su soporte, su debido proceso.
- El debido proceso
Como la primera aproximación a la idea de debido proceso en la historia del derecho positivo podemos citar la Carta Magna de Inglaterra de 1215, denominada The Great Charter of the libertaties of England (El gran documento de la Libertades de Inglaterra) , en el cual conminaba al Estado entre otras cosas, a no condenar sin ley previa.
Posteriormente, otro avance normativo donde se identifica la existencia del debido proceso, es en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Ellos realizada en 1791, así también la XIV Enmienda de 1868 son los propulsores constitucionales y normativos más conocidos que han dado un inicio histórico jurídico al debido proceso.
Desde este inicio histórico normativo, hasta nuestros días, lo conocido como debido proceso ha recibido diversos calificativos, algunos los denominan como principios o garantías, otros los llaman reglas. Los tribunales por su parte utilizan el término debido proceso para justificar lo que no pueden justiciar en algunas ocasiones, y en otras, califican como debido proceso cuando un derecho se ha vulnerado, o para justificar una sentencia que no saben cómo anularla, argumentando simplemente que se ha violentado el debido proceso.
Para un análisis -o más bien una comprensión-, del tema, debemos precisar qué reza la Quinta y la Decimocuarta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica; La Quinta Enmienda dispone: “…Nadie será obligado a responder por un delito castigado con la pena capital u otra de carácter infamante, sino en virtud de presentación o acusación formulada por un gran jurado, excepto en los casos en que se susciten en las fuerzas terrestres o navales, o en las milicias, durante el servicio efectivo en tiempo de guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a nadie dos veces por el mismo delito a la posibilidad de pena capital o de castigo físico; ni será forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o los bienes, sin debido proceso legal; ni se expropiará la propiedad privada para uso público, sin una compensación justa…”
Por su parte la Enmienda Decimocuarta de 1868 de la carta Magna Norteamericana establece en su sección 1: “Toda las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanas de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado dictará o aplicara leyes que restrinjan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procesal legal; ni denegará a nadie dentro de su jurisdicción, la protección, la protección igualitaria de las leyes…”
La Corte Suprema de los Estado Unidos en el año 1856, tuvo su primera misión en desentrañar el significado de la Quinta Enmiendas en lo referente al debido proceso, estableciendo que se empleará dicho término a fin de asegurar los derechos a la vida, la libertad, al patrimonio dentro de un proceso . Posterior a esta decisión se originaron los infinitos debates en torno al debido proceso. En el presente ensayo solo hacemos hincapié al debido proceso dentro del proceso y no su estudio desde el análisis sustantivo.
Asimismo, la Corte Norteamericana en el caso Hurtado c. California (1980) estableció que no todos los derechos procesales del Common Law eran lo suficientemente fundamentales para calificar como requisitos del debido proceso, para posteriormente calificar que el debido proceso es un procedimiento fundamentalmente justo en el caso Durcan v. Louisiana (1968).
El concepto de debido proceso quizás sea el mayor logro jurídico obtenido por la civilización moderna. Mucho se ha escrito acerca de qué es el mismo y todos los textos constitucionales modernos lo reconocen, aunque con diferentes nomenclaturas, lo que no significa que todos entiendan lo mismo por tal reconocido derecho fundamental
En este sentido Alfredo Gozaíni sostiene “El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso”
“En resumen, se coincide que el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal-; y c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución” .
Al referirse al debido proceso como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva el Tribunal Constitucional Español, asumiendo que el art 24 de la Constitución Española proclama que la tutela judicial de forma imperativa ha de ser efectiva, ha confeccionado una elaboradísima doctrina sobre la manera en que ha de discurrir el iter del procedimiento para el logro de dicha resolución final y cuáles han de ser los mínimos a los que ha de responder .De lo que en definitiva se trata es de verificar un análisis desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva de las normas que disciplinan los diferentes actos y fases procesales con el propósito de garantizar al justiciable que ha sido tratado de manera justa o equitativa, para ser destinatario de una respuesta acertada y acorde con el Derecho.
Al identificara el concepto de debido proceso debemos preguntarnos:
¿Qué es un proceso?.
“(…) La palabra proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se usaba la de juicio, que tiene su origen en el Derecho Romano y viene de iudicare, declarar el derecho. El término proceso es más amplio, porque comprende todos los actos que realizan las partes y el juez, cualquiera sea la causa que los origine, en tanto que juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del género. Por otra parte, este segundo concepto excluye la ejecución forzada, que no requiere una declaración y constituye, sin embargo, uno de los modos de ejercicio de la función jurisdiccional” .
“Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo de procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso” .
En otra concepción Lino Enrique Palacios sostiene: “Ningún habitante del país puede ser condenado sin ser oído; se garantiza la defensa de la persona y de los derechos. La facultad del Poder Judicial para declararla inconstitucionalidad de las leyes es una garantía del Individuo, pues si de ella careciera, si todas las leyes fueran de estructura constitucional, o si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontraría inerme para defender su libertad, su propiedad o subida misma frente a la actividad del Estado – legislador . Y esta garantía se integra por el “amparo judicial de los derechos” de los habitantes del país, contra los actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de las autoridades públicas, sea contra la libertad , sea contra los demás derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional….” .
El maestro Alvarado Velloso establece: “Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia” .
Continúa el Maestro “todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo más que la simple concatenación de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes” .
Calvinho sostiene: “Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo este una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”
En consecuencia tenemos que proceso su un método de debate dialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de las instancias de partes, y posee una realidad conceptual, que se compone de las garantías procesales que deben ser respetadas.
Ahora bien, al tener la definición de proceso podemos desentrañar la denominación de debido proceso de dos formas o desde dos perspectivas: la primera; desde su denominación textual, y la segunda, desde su conceptualización como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental.
Al realizar el análisis desde la primera; deberíamos sostener que la doctrina del debido proceso hace alusión al respeto del proceso, ya que el término debido es un adverbio que indica cumplimiento irrestricto o respeto del proceso. Con lo cual el debido proceso sería el proceso, o cumplimiento del proceso.
Desde el segundo análisis, que es objeto del presente trabajo, el debido proceso puede ser considerado de diversas formas, así, por ejemplo, para Iñaki Esparza Léibar al argumentar mediante la Jurisprudencia Española: “en la STC 106/1989 de 8 de junio en cuyo F.J. 2º se define al proceso debido como aquella garantía institucional integrada por los elementos que componen el artículo 24.2 CE (también entre otras, STC 78/1992, del 25 de mayo, F.J. 2º). Según esta primera hipótesis estricta, el proceso debido sería uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al proceso, a su tramitación a las garantías que deben ser observadas a lo largo del periodo comprendido entre la litispendencia y la consecución de una resolución definitiva, no abarcaría ni el acceso a tribunales, derecho de acción, ni alcanzaría la impugnación, así como tampoco la ejecución de las resoluciones recaídas en el proceso….” .
Adolfo Alvarado por su parte sostiene: El debido proceso es entonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional. Así lo exige nuestro principio constitucional de “afianzar la justicia” consagrado en el Preámbulo. Por lo que el principio cardinal en todo procedimiento a través del cual se haya de ejercer el poder sobre un individuo, es el del debido proceso o procedimiento legal justo.
Por su parte, los Tribunales Constitucionales europeos han multiplicado su jurisprudencia al explicar los alcances del debido proceso constitucional como representante del derecho que tiene toda persona a la tutela judicial efectiva.
“Es, con adaptaciones, la línea argumental que expone en el trabajo abajo citado, Augusto Mario Morello, posicionando etapas que comienzan en el debido proceso legal arraigado en el cumplimiento estricto de la ley; siguiendo con las exigencias propias del derecho de defensa; continuando en una etapa más avanzada, o debido proceso constitucional, y llegando a este último tramo donde se suma la protección nacional más la supranacional, recortando un paisaje prometedor que exige de los Estados plena acatamiento y respeto, bajo el principio que sin garantías efectivas, no hay derechos” .
Ante esta y otras posiciones que me limito a transcribir, considero que para el presente trabajo, de conformidad a su naturaleza, el debido proceso es uno de los elementos que compone el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva; por lo tanto es el conjunto de principios , y reglas que rigen todo el proceso, hasta una eventual sentencia con el fin de posibilitar un verdadero acceso a la justicia. Si en algún proceso se vulneran los principios, las reglas, inmediatamente se transforma en un proceso arbitrario, irrumpe su dirección, en consecuencia el final del mismo no será el correcto, la sentencia no tendrá validez por no ser producto o resultado de un proceso.
- Las decisiones judiciales y la filosofía del derecho.
Al imaginar un escenario de proceso sin ley, surgen una serie de interrogantes y desafíos que ponen a prueba la viabilidad y la eficacia de este sistema. Uno de los principales dilemas radica en la objetividad y la imparcialidad de los juicios. En ausencia de un marco legal, ¿cómo se determinarían las normas y criterios para juzgar las acciones humanas? ¿Quién tendría la autoridad y legitimidad para impartir justicia?
La filosofía del derecho sustentada en un positivismo Kelseniano, nos dejó como resabio que el Juez es la boca de la ley, pero si, constituyendo desde entonces que la sentencia es consecuencia del proceso, su finalidad y producto. Ahora bien, como el Juez era considerado como un simple aplicador de la ley, sus consecuencias no eran trascendentes para la república, entiéndase equilibro de poderes y menos, que la sentencia sea considerada creadora del derecho. La función de la sentencia no obedecía a la filosofía del derecho sino, a la filosofía política.
Entiéndase que la sentencia para el estado, la nación, la república tenía una intrascendencia ya que solamente tenia incidencia en las partes. Pero no olvidemos y reitero la sentencia es una consecuencia directa del derecho procesal, pero ante la línea filosófica citada “los procesalistas nos olvidamos de estudiar a la sentencia”, los códigos tienen pocas normas que nos indican como sentenciar, como realizar este acto, más allá de las normas formales.
Esta realidad ha sido observada por la filosofía del derecho, ya que, a partir de los Tribunales de Núremberg, con el inicio del estado constitucional de derecho, la sentencia es de suma trascendencia, juzgando la ley, y creando el derecho; esto reitero, lo ha observado la filosofía moderna del derecho, con sus inclinaciones en sus propias corrientes.
En un tiempo atrás los profesores de lógica jurídica en las cátedras de derecho nos decían: que el abogado que no conozca o entienda la aplicación de la lógica jurídica, no podrá ser Juez, ya que con esta ciencia -la lógica jurídica- nos enseñaban las técnicas de justificar la sentencia.
Hoy encontramos a los mismos profesores, que antes eran de lógica jurídica, enseñándonos argumentación jurídica y esta materia, se convierte en estos días en las aulas, en la materia que el abogado que no conozca o entienda la aplicación de la argumentación no podrá ser Juez.
Esta consecuencia empírica, es responsabilidad de los procesalistas que no hemos estudiado las consecuencias del proceso, no la hemos desentrañado y las ciencias del derecho que nos presentan las técnicas de justificación se han hecho cargo de estudiarlas.
Esta realidad en ciertos casos contribuyó terribles consecuencias, ya que algunas corrientes nos presentan que el Juez debe juzgar conforme los técnicos indiquen en el valor de su ciencia o conocimiento, supongamos que el perito, un forense o un criminólogo, determine los hechos a su conocimiento, estas corrientes de pensamiento, nos presentan ahora, que los Jueces no somo la boca de la ley, sino, boca del perito, el perito ya no dictamina, sino juzga. ¿En que se sustenta?, se sustenta en que el juez no sabe de determinadas ciencias y sobre todo no es experto en todo el ámbito de prueba por lo cual, existen casos donde juzga el perito y no el juez. Esa situación, sin profundizar, escapa a lo jurídico, pero es consecuencia de no estudiar a la sentencia como institución jurídica propia.
La historia, y este momento, hoy donde no existe un paradigma jurídico único, – considero que estamos experimentando la construcción jurídica de un nuevo paradigma en la teoría del derecho- ocurre lo contrario a lo presentado por Kelsen, pero que es norma vigente en los Códigos procesales de orígenes de 1940, como también los códigos denominados modernos -Procesales Generales que son ley en América latina, no advirtiendo que la creación jurídica de trascendencia, producto del proceso judicial es la sentencia. Por la sentencia se juzga la ley, y crea derecho para el caso particularizado, con un impacto en la república, en nuestras naciones y en determinados casos en el mundo, pero siempre como consecuencia de un proceso con normativas preestablecidas que en su conjunto son la garantía.
- Procesar con reglamentos, con principios y sin ley
Un aspecto fundamental al considerar el proceso sin ley es el papel de la moral y la ética en la toma de decisiones judiciales. Mientras que la ley se basa en normativas establecidas, la moral y la ética son conceptos más subjetivos y susceptibles a interpretaciones individuales. ¿Cómo se garantizaría que las decisiones judiciales sean justas y equitativas en ausencia de una ley que sirva como referencia objetiva?
Como se garantiza que la decisión no sean una opinión o simples buenas intenciones utópicas. La seriedad del derecho radica en la previsibilidad, la justicia, y la correcta posición científica sustentada en la república.
Por supuesto que en esta construcción existe la moral y la ética, pero como elemento constructor de la ley y como elemento funcional en el ejercicio del poder del juez, pero no en la fuente de la decisión la cual convertiría a la sentencia en la opinión axiológica del caso en atención y no un juzgamiento.
- La sociedad y la ausencia de ley
En un contexto de justicia sin ley, el papel de la sociedad y la educación adquiere una relevancia aún mayor. La construcción de valores, la promoción de la empatía y el respeto mutuo, y la formación de ciudadanos conscientes de sus responsabilidades sociales se vuelven imperativos para mantener un sistema de justicia funcional. ¿Podría la sociedad misma convertirse en el garante de la justicia en ausencia de la ley?
La anarquía es el desgobierno y el gobierno, la gobernabilidad y gobernanza son requisitos de la existencia de república. La anarquía es el ejercicio del poder sin ley. Las civilizaciones han sobrevivido gracias al orden, el orden es determinada por la ley, una sociedad sin ley seria un caos, una anarquía.
- Necesidad de normativa procesal ante el peligro del Arbitrariedad en el ejercicio del poder
Uno de los riesgos inherentes al proceso sin ley es la posibilidad de arbitrariedad y abuso de poder. Sin un marco legal que establezca límites y procedimientos claros, las decisiones judiciales podrían estar sujetas a influencias externas, caprichos individuales o intereses particulares. ¿Cómo se evitaría que la justicia se convierta en un instrumento de opresión en manos de unos pocos?
La literatura y el cine han explorado el concepto de justicia sin ley a través de diversas obras que plantean escenarios hipotéticos y reflexiones profundas sobre la naturaleza humana y la sociedad. Desde la novela “El Señor de las Moscas” de William Golding, que muestra el deterioro moral y la violencia en un grupo de niños sin autoridad legal, hasta la película “V de Vendetta” que retrata un mundo distópico donde la justicia es impartida por individuos enmascarados, estos relatos nos invitan a cuestionar nuestras percepciones sobre el orden social y la justicia.
La inseguridad en las decisiones en el fabula de los exploradores de cavernas donde la inexistencia de una normativa observa veredictos o decisiones convenientes al parecer del juez o de su persona ante la comunidad, existiendo tantas posiciones como jueces que puedan resolver el caso.
- Reflexiones Finales
La república constituye el cimiento de un estado, en este sentido la construcción jurídica radica en esta. El proceso judicial es una garantía al control Estatal en la cual se ejerce el equilibrio de los poderes del Estado.
El proceso sin ley, en base a protocolos, acordadas o reglamentos de las cortes supremas demuestran una imperfección normativa, imperfección normativa que debe ser corregida por ley.
Arrogarse funciones de los poderes del estado, es un identificador de quiebre del estado de derecho, de la república. La justicia sin ley, si bien puede parecer un concepto intrigante desde un punto de vista filosófico, presenta una serie de desafíos prácticos y éticos que dificultan su implementación en la realidad. Si bien es importante reflexionar sobre alternativas y mejoras al sistema legal existente, debemos reconocer la importancia de un marco legal que garantice la equidad, la imparcialidad y el respeto a los derechos humanos.
El parecer del juzgador en base a sus consideraciones en base a principios con el contraste de su almohada y sus valores alejados de un sistema jurídico, sistema jurídico que impone la república, no puede ser considerada una decisión judicial, sino una opinión.
Si el problema radica en la imprecisión normativa la solución esta en una ley acorde a la república. El Instituto Panamericano de Derecho Procesal ya hace muchos años ha identificado este problema y la solución no es otra que la propuesta del Código Procesal Adversarial para la justicia no penal.
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[1] Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal periodo 2022 – 2024