Joel Melgarejo Allegretto[1]
- Las formas de instancia en la república.
Los estados en el ejercicio de la república y en la aplicación de la democracia deben tener comunicación fluida con los ciudadanos, las formas de comunicación son denominadas instancias por el Profesor Humberto Briseño Sierra[2].
Estas instancias son los medios por los cuales los ciudadanos se comunican con los distintos estamentos del Estado. Estas instancias pueden asumirse por medio de:[3]
a) la denuncia;
b) la petición por procedimientos;
c) el reacercamiento;
d) la queja, y
e) la acción procesal[4].
Ahora bien, solo esta última forma de instar, denominada acción procesal, es la única de las que inicia un proceso, teniendo en cuenta que proceso es el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en píe de igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad[5].
En este orden de ideas la acción es el primer elemento que integra el sistema jurídico de la tutela jurisdiccional efectiva, considero que es el derecho a peticionar por medio de la instancia, y en esta línea el ciudadano insta una acción procesal y este actuar da inicio a proceso, que debe llevarse adelante, el debido proceso pasa a ser el segundo elemento, que integra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un gobierno republicano.
Como se puede precisar al iniciar el proceso, se activa el debido proceso para todo su trayecto en sus distintas series o etapas, ante la sentencia y sus medios de impugnación (así también en la etapa de ejecución según el caso).
2. El debido proceso
2.1. El proceso
El debido proceso es un elemento de la tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Constitucional Español, asumiendo que el art 24 de la Constitución Española proclama que la tutela judicial de forma imperativa ha de ser efectiva, ha confeccionado una elaboradísima doctrina sobre la manera en que ha de discurrir el iter del procedimiento para el logro de dicha resolución final y cuáles han de ser los mínimos a los que ha de responder .De lo que en definitiva se trata es de verificar un análisis desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva de las normas que disciplinan los diferentes actos y fases procesales con el propósito de garantizar al justiciable que ha sido tratado de manera justa o equitativa, para ser destinatario de una respuesta acertada y acorde con el Derecho.
Para recabar el significado del debido proceso debemos preguntarnos ¿Qué es un proceso?.
“(…) La palabra proceso es de uso relativamente moderno, pues antes se usaba la de juicio, que tiene su origen en el Derecho Romano y viene de iudicare, declarar el derecho. El término proceso es más amplio, porque comprende todos los actos que realizan las partes y el juez, cualquiera sea la causa que los origine, en tanto que juicio supone una controversia, es decir, una especie dentro del género. Por otra parte, este segundo concepto excluye la ejecución forzada, que no requiere una declaración y constituye, sin embargo, uno de los modos de ejercicio de la función jurisdiccional”[6].
“Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo de procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”[7].
En otra concepción Lino Enrique Palacios sostiene: “Ningún habitante del país puede ser condenado sin ser oído; se garantiza la defensa de la persona y de los derechos. La facultad del Poder Judicial para declararla inconstitucionalidad de las leyes es una garantía del Individuo , pues si de ella careciera, si todas las leyes fueran de estructura constitucional, o si el legislador fuera a la vez constituyente, se encontraría inerme para defender su libertad, su propiedad o subida misma frente a la actividad del Estado – legislador . Y esta garantía se integra por el “amparo judicial de los derechos” de los habitantes del país, contra los actos arbitrarios y manifiestamente ilegales de las autoridades públicas, sea contra la libertad , sea contra los demás derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional….”[8].
El maestro Alvarado Velloso establece: “Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia”[9].
Continúa el Maestro “todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo más que la simple concatenación de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes”[10].
Calvinho sostiene: “Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo este una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”[11].
En consecuencia tenemos que proceso su un método de debate dialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de las instancia a las partes, y posee una realidad conceptual, que se compone de las garantías procesales que deben ser respetadas.
2.2. Concepto de debido proceso
Ahora bien, al tener la definición de proceso podemos desentrañar la denominación de debido proceso de dos formas o desde dos perspectivas: la primera; desde su denominación textual, y la segunda, desde su conceptualización como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental.
Al realizar el análisis desde la primera; deberíamos sostener que la doctrina del debido proceso hace alusión al respeto del proceso, ya que el término debido es un adverbio que indica cumplimiento irrestricto o respeto del proceso. Con lo cual el debido proceso sería el proceso, o cumplimiento del proceso.
Desde el segundo análisis, que es objeto del presente trabajo, el debido proceso puede ser considerado de diversas formas, así, por ejemplo, para Iñaki Esparza Léibar al argumentar mediante la Jurisprudencia Española: “en la STC 106/1989 de 8 de junio en cuyo F.J. 2º se define al proceso debido como aquella garantía institucional integrada por los elementos que componen el artículo 24.2 CE (también entre otras, STC 78/1992, del 25 de mayo, F.J. 2º). Según esta primera hipótesis estricta, el proceso debido sería uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al proceso, a su tramitación a las garantías que deben ser observadas a lo largo del periodo comprendido entre la litispendencia y la consecución de una resolución definitiva, no abarcaría ni el acceso a tribunales, derecho de acción, ni alcanzaría la impugnación, así como tampoco la ejecución de las resoluciones recaídas en el proceso….”[12].
Adolfo Alvarado por su parte sostiene: “El debido proceso es entonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional. Así lo exige nuestro principio constitucional de “afianzar la justicia” consagrado en el Preámbulo. Por lo que el principio cardinal en todo procedimiento a través del cual se haya de ejercer el poder sobre un individuo, es el del debido proceso o procedimiento legal justo.
2.3. Debido proceso en la historia.
Por otra parte, lo vemos desde su evolución, la idea de debido proceso en la historia del derecho positivo podemos citar la Carta Magna de Inglaterra de 1215, denominada The Great Charter of the libertaties of England (El gran documento de la Libertades de Inglaterra)[13], en el cual conminaba al Estado entre otras cosas, a no condenar sin ley previa.
Posteriormente, otro avance normativo donde se identifica la existencia de la prescripción debido proceso, es en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos quinta propuesta por el Congreso en 1789 y ratificada el 15 de diciembre de 1791, así también la XIV Enmienda propuesta el 13 de junio de 1866, y ratificada el 9 de julio de 1868, estos son los propulsores constitucionales y normativos más conocidos que han dado un inicio histórico jurídico al debido proceso.
Desde este inicio histórico normativo, hasta nuestros días, lo conocido como debido proceso ha recibido diversos calificativos, algunos los denominan principios o garantías, otros los llaman reglas. Los tribunales por su parte utilizan el término debido proceso para justificar lo que no pueden justiciar en algunas ocasiones, y en otras, califican como debido proceso cuando un derecho se ha vulnerado, o para justificar una sentencia que no saben cómo anularla, argumentando simplemente que se ha violentado el debido proceso.
La constitución nacional del Paraguay no establece una definición de debido proceso, pero si la contempla los derechos procesales de todo ciudadano en su artículo 1992.
Para un análisis -o más bien una comprensión- del tema debemos precisar qué la Quinta y la Decimocuarta Enmiendas de la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica disponen:
Quinta Enmienda: “…Nadie será obligado a responder por un delito castigado con la pena capital u otra de carácter infamante, sino en virtud de presentación o acusación formulada por un gran jurado, excepto en los casos en que se susciten en las fuerzas terrestres o navales, o en las milicias, durante el servicio efectivo en tiempo de guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a nadie dos veces por el mismo delito a la posibilidad de pena capital o de castigo físico; ni será forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal; ni se le privará de la vida, la libertad o los bienes, sin debido proceso legal; ni se expropiará la propiedad privada para uso público, sin una compensación justa…”[14].
La Enmienda Decimocuarta de 1868 de la carta Magna Norteamericana establece en su sección 1: “Toda las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanas de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado dictará o aplicara leyes que restrinjan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procesal legal; ni denegará a nadie dentro de su jurisdicción, la protección, la protección igualitaria de las leyes…”[15].
La Corte Suprema de los Estado Unidos en el año 1856, tuvo su primera misión en desentrañar el significado de la Quinta Enmiendas en lo referente al debido proceso, estableciendo que se empleará dicho término a fin de asegurar los derechos a la vida, la libertad, al patrimonio dentro de un proceso[16]. Posterior a esta decisión se originaron los infinitos debates en torno al debido proceso.
Por su parte la Decimocuarta Enmienda “…según la cual ningún estado puede privar a ninguna persona de la vida, libertad o propiedad sin el debido proceso legal… … la interpretación de la cláusula – como algo que incorpora el mandato general de controlar los méritos sustantivos de la acción gubernamental, legislativa y de otro tipo- no sólo no era inevitable…”[17]
Como podemos observar la quinta enmienda hace referencia al debido proceso dentro del proceso judicial o arbitral, por el contrario, la decimocuarta enmienda hace al derecho sustancial.
En varios fallos de la Corte Norteamericana aplica la garantía de debido proceso en los procesos judiciales sustentado su posición en la quinta enmienda
Véase en este sentido que la Corte Norteamericana en el caso Hurtado c. California (1980) estableció que no todos los derechos procesales del Common Law eran lo suficientemente fundamentales para calificar como requisitos del debido proceso[18], para posteriormente calificar que el debido proceso es un procedimiento fundamentalmente justo en el caso Durcan v. Louisiana (1968).
Sin dudar el concepto de debido proceso quizás sea el mayor logro jurídico obtenido por la civilización moderna. Mucho se ha escrito acerca de qué es el mismo y todos los textos constitucionales modernos lo reconocen, aunque con diferentes nomenclaturas, lo que no significa que todos entiendan lo mismo por tal reconocido derecho fundamental[19].
En este sentido Alfredo Gozaíni sostiene “El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso”[20].
“En resumen, se coincide que el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal-; y c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución”[21].
Ahora bien, en este punto calificando al debido proceso como derecho sustantivo no se aplica la quinta enmienda sino la decimocuarta, que establece el debido proceso legal (en la traducción castiza) debiendo ser el procedimiento justo o procedimiento legal o procedimiento preestablecido, el cual no se refiere al proceso judicial, sino se refiere a los procedimientos en cualquier actividad del Estado.
Explico:
Al inicio del trabajo establecimos que el dialogo entre ciudadanos y el Estado se da cinco formas denominada instancias. De las cinco instancias, cuatro de ellas son procedimientos y una solo es proceso.
La instancia denuncia tiene un procedimiento y no es un proceso judicial;
La petición, tiene un procedimiento y no es proceso judicial;
La reconsideración o recatamiento tiene un procedimiento y no es proceso;
La queja tiene un procedimiento y no es un proceso.
A todas estas instancias que tienen procedimientos y no son proceso, se aplica la decimocuarte enmienda.
En forma distinta, la instancia acción procesal por medio la cual se inicia el proceso, su inicio, desarrollo, composición y finalización transita a la luz de la quina enmienda.
3.Conclusión
Los Estados Unidos en sus enmiendas ante la ideología primara de la libertad, y su garantía en el limite al poder de los jueces y del propio Estado, estableció dos enmiendas -la quinta y la decimocuarta-. La quinta es con el objeto de establecer límites y garantías en los procesos judiciales; la segunda, decimo cuarta, a los efectos de los limites en los procedimientos administrativos, estatales o simplemente a todas las instancias de la república.
Esta aparente duplicidad de garantía a simple lectura de las enmiendas, o las son ya que las mismas otorgan una diferencia funcional, ya que no toda instancia es proceso – solo la acción procesal- y no todo proceso es un procedimiento.
Reitero la quinta y decimocuarta enmienda no es una duplicidad de derechos en la constitución americana, sino una monedad de dos caras, donde la moneda es la libertad y el control al poder.
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[1] Abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas. Magister en Derecho Procesal por la UNR – Argentina. Presidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.
[2] Fundador y Presidente de honor del IPDP.
[3] Conforme a la línea jurídica asumida.
[4] Véase Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del Libro “Sistema Procesal: Garantía de la Libertad” Adaptada a la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 31, 32, 33, y 34.
[5] Véase Alvarado Velloso, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del Libro “Sistema Procesal: Garantía de la Libertad” Adaptada a la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011, p. 38.
[6] Alsina, Hugo. Ob. Cit., p.p. 400 y 401.
[7] Calvinho, Gustavo. “Debido Proceso y Procedimiento Monitorio”. En Derecho Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso, de Alvarado Velloso, Versión Digital, p. 126.
Calvinho, Gustavo. Ob, cit. p. 127.
[8] Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal civil.Nociones Generales, Tomo I página 291, 292 Bs. As
[9] Alvarado Velloso, Adolfo. “El Debido Proceso de la Garantía Constitucional. Versión Digital, p. 33.
[10] Alvarado Velloso, Adolfo. Ob. Cit., p.p. 238 y 239.
[11] Calvinho, Gustavo. “Debido Proceso y Procedimiento Monitorio”. En Derecho Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso, de Alvarado Velloso, Versión Digital, p. 126.
Calvinho, Gustavo. Ob, cit. p. 127.
[12] Cita de Victor Ticona Postigo Cfr. Esparza Léibar, Iñaki, El principio del proceso debido, José María Bosch Editor Barcelona, 1995, p. 231.
[13] Cita Victor Ticona Potigio Idem, Cfr. Niebles Osorio, Edgardo, Análisis al debido proceso, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pp. 35-37.
[14] Las negritas son inclusiones mías.
[15] Las negritas son inclusiones mías
[16] Murray´s Lessee v. Hoboker Land Improvement Co, 59 U. S. 272 (1856)
[17] Hart Ely, Jonh. Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional. Siglo del Hombre Editores. Universidad de los Andes. Colombia.
[18] Currier, David . Introducción a la Constitución de los Estado Unidos. Editorial Zavalia. Pag. 72. Buenos Aires. 1993.
[19] Botto, Hugo. “La congruencia procesal, principio base para una teoría general del procedimiento civil,
[20] Gozaíni, Alfredo. “El Debido Proceso en la Actualidad”. Versión Digital, p. 4.
[21] Gozaíni, Alfredo. Ob. Cit., p. 6.