Esfuerzos por comprender la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.
Introducción
Al encontrarme en la necesidad de comprender el derecho, luego varios textos jurídicos, y estar más confundido al avanzar, decidí iniciar mi travesía por las huellas y directrices de Adolfo Alvarado Velloso, y fui tras su corriente de pensamiento procesal garantista, ya que conocí a Abogados y juristas que han seguido esos pasos, llamándome poderosamente la atención un brillo en sus discusiones y alocuciones jurídicas.
Cuando me presente al primer día en su clase, en la Universidad de Rosario, frente a más de cien personas, el Maestro Adolfo Alvarado Velloso me pregunta – frente a todos- ¿ A que iba, por que estaba allí?… …. Tomándome por sorpresa la pregunta, le respondí con sinceridad, que he visto que todo aquel que ha pasado por su escuela, adoptando o no los principios garantista tienen un magia especial al hablar, escribir o aplicar el derecho, y yo vine ha eso, quiero esa magia le respondí y le pregunte ¿como y donde se compra?.
Luego de apenas un pequeño tiempo de escucharlo, pero mucho tiempo en leerlo, empiezo a observar y comprendo que esta magia consiste en la forma o manera en que Adolfo Alvarado Velloso ve al derecho. El nos muestra que el derecho se estudia totalmente fuera de la norma, -sin que esto implique que sea un ius naturalista- y se debe a que nos “obliga” a que veamos y comprendamos, al derecho que existe detrás de las normas.
El intento de aplicar estas enseñanzas constituye éste ensayo, donde se analiza a los derechos humanos, el acceso a la justicia, al sistema de la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso.
Pues bien, con este material en los “….esfuerzos por comprender a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso…”, espero me digan si la magia de la Escuela de Alvarado me ha salpicado por lo menos en este corto tiempo, sino, este ensayo es producto de la confusión entorno al derecho que sigo teniendo.
Joel Melgarejo Allegretto
1. Los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales.
Para hablar de derechos humanos quisiera significar algunos conceptos vertidos por el jurista vienés Hans Kelsen, quien nos hace notar – por medio de sus obras – que en el mundo existen dos elementos; el primero, denominado cosas: estas cosas, son susceptible de cuantificación económica, tasación o sujeto a transacción. Uno puede vender a un precio estimado las cosas o puede cambiarlas por algo que tenga igual, mayor o menor valor conforme a la necesidad.
Por otro lado Kelsen significa, que existe un segundo elemento, al que denomina dignitas la cual, a diferencia del primero – cosas- no puede ser susceptible de cuantificación económica y tasación, tampoco es sujeto a transacción. Esta dignitas, posee el ser humanos y esta lo diferencia como ser viviente ante todo en el mundo, la dignitas no puede ser remplazada, no puede ser vendida o cuantificado su valor como si son las cosas.
Debemos aclara que la terminología dignitas, para esta explicación hace referencia a la dignidad del ser humano, y esta dignidad siguiendo estos parámetros es considerada como la capacidad abstracta que posee solamente los seres humanos, constituyendo la dignitas su esencia. Tal es esta consideración –esencia del ser humano- que la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas invocan a Dios y posteriormente -o mejor dicho- inmediatamente reconocen la dignidad humana, para así asegurar la libertad, la igualdad y la justicia como derecho de toda persona.
El preámbulo en la Constitución Paraguaya –por ejemplo- realiza un análisis filosófico, ubicando al ser humano como al único sujeto de derechos, ya que es el único ser sobre la tierra con dignidad, por lo cual a este ser humano es ubicado jurídicamente como superior.
Ahora bien, si seguimos el análisis de Kant y la establecida por el Preámbulo de la mayoría de las Constituciones Latinoamericanas, identificamos que reconocen la dignidad humana, y ésta motiva la protección de la libertad, la igualdad y la justicia, por tanto, la dignidad humana es elevada al grado de fuente generadora de derechos.
Esta dignidad humana como fuente generadora de derecho es la propulsora y de ella nacen la diversa gama de derechos humanos existentes, proclamados – para los ius positivistas- y hasta los no declarados –para los ius naturalistas-. La dignidad humana es la protegida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre entre otros instrumentos internacionales.
Tal es la naturaleza generadora de la dignidad humana que los Derechos Fundamentales existentes en la Constitución se forman entorno a él, protegiendo a los particulares de toda vulneración inclusive del Estado.
Así las cosas, los doctrinarios sostienen que los derechos son inherentes a nuestra naturaleza, con lo cual podemos desarrollarnos y saciar en armonía nuestras necesidades, pero estas necesidades son variables y encontradas, debiendo el Estado regular su aplicación.
Con estas apreciaciones, podemos decir que todo es fácil y el derecho seria tan limitado como las ideas que he desarrollado, pero feliz mente el derecho y en especial los derechos humanos, no son de sencilla aplicación, ya que todos los seres humanos poseemos estos derechos, ya que nuestra naturaleza posee dignitas, pero aquí entra a tallar el Estado –dentro de la concepción democrática- quien debe reconocerlos, por ende no puede desconocerlos o vulnerarlos, y es más, es el gran responsable de hacerlos valer y aplicarlos.
Los derechos fundamentales cumplen la función constitucional de generar una conexión entre los derechos que en ella se garantizan y la simple condición de hombre, en la necesidad de su respeto como exigencia directa de la dignidad humana. Los pueblos mediante sus constituciones, establecen la funciones del Estado, y en este sentido establecen con el carácter de Derechos Fundamentales los derechos que protegen la dignidad de todo ser humano, al consagrar el derecho a la libertad, la igualdad, el derechos a peticionar, el acceso a la Justina, entre otros. Estos derechos fundamentales citados, operan como marco rector para el relacionamiento ente los particulares, y de estos con el Estado, desde una perspectiva de fuente primaria de tales derechos, pues solo ella origina directamente su contenido mínimo, que nadie puede ignorar.
Ahora bien, si los derechos humanos son elevados a la categoría de Derechos Fundamentales como fuente originaria en nuestras Constituciones, ¿como es aplicado?. Desde el presente trabajo, el derecho funciona como un sistema, y en el campo del derecho procesal, el sistema nace con un derecho humano elevado al grado de Derecho Fundamental en nuestras constituciones como lo es el acceso a la justicia, el cual, engloba y se aplica transversalmente en todo proceso, como veremos a continuación.
2. El Acceso a la Justicia.
Si históricamente realizamos un estudio del nacimiento del acceso a la justicia como derecho, podemos remitirnos los primeros versículos del Deuteronomio encontrado a Moisés al decidir: “…Al mismo tiempo le di a sus jueces las siguientes instrucciones: Atiendan a todos y háganles justicia, tanto a sus compatriotas como a los extranjeros; y al dictar sentencia, no hagan ninguna distinción de personas: atiendan tanto a los humildes como a los poderosos, sin tenerle miedo a nadie, porque el juicio es de Dios…”. Esta cita Bíblica en nuestros días seria una norma que garantiza el acceso a la justicia.
Asimismo, identificamos el acceso a la justicia en la Carta Magna de 1215, al establecer derechos procesales, así como el Congreso Continental al adoptar en 1776 la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de Norte América, como también en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha intentado delimitar la autoridad del Estado ante los particulares en proceso, consagrándose derechos a fin de brindar garantías humanas a las partes en un proceso, con la finalidad de brindar justicia a las personas en conflicto.
En el año 2002 en Cancún la Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del marco de los trabajos de su XIV edición, ha considerado necesaria la elaboración de unas Reglas Básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad, dando nacimiento a la 100 Reglas de Brasilia, donde establecen las formas y los reglamentos que los estados deben respetar para garantizar el acceso a la justicia.
Desde las primeros intentos por normalizar los derechos a fin de salvaguardar la dignidad humana, hasta la recientes Reglas de Brasilia, la intención es el de brindar acceso a la justicia como derecho fundamental vinculada en el ámbito de protección a la dignidad humana.
Para Mauro Capelleti y Bryant Garth el acceso a la justicia es él más importante de los derechos humanos al decir: “… Claro esté que el reconocimiento de la importancia del acceso efectivo a la justicia no tendría sentido si no se proporcionasen los medios legales para que los derechos puedan ser ejercidos prácticamente…”
Por su parte Hector Fix Zamudio considera que acceso a la justicia “….es el género que comprende no solo las categorías procesales constitucionales, si no otros instrumentos jurídicos de solución de controversias… … el concepto genérico nos proporciona una visión más amplia que nos permite analizar los factores sociales, económicos, políticos y culturales que son inseparables de los estudios procesales contemporáneos…”
A su vez Haydee Birgin sostiene que “… El acceso a la justicia es un derecho humano fundamental en un sistema democrático que tenga por objeto garantizar los derechos de todos por igual. Cuando otros derechos son violados, constituye la vía para reclamar su cumplimiento ante los tribunales y garantizar la igualdad ante la ley…”
Y continúa explicando que el acceso a la justicia, entonces, puede ser considerado desde varios aspectos diferentes aunque complementarios:
- El acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar al sistema judicial contando con la representación de un abogado, hecho que resulta fundamental en el camino de convertir un problema en un reclamo de carácter jurídico;
- La disponibilidad de un buen servicio de justicia, es decir, que el sistema brinde la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial Justo en un tiempo prudencial.
- La posibilidad de sostener el proceso completo, es decir, que las personas involucradas no se vean obligadas a abandonar una acción judicial a lo largo del proceso por razones ajenas a su voluntad. En este sentido, el sistema debería proveer los recursos e instrumentos necesarios para garantizar esta cobertura, en especial para los sectores y grupos en desventaja económica y social (el 40 por ciento de la población que vive bajo la línea de la pobreza, las mujeres que no puede concurrir a los tribunales porque no tienen con quién dejar a sus niños, las que concurren con ellos a cuestas, las personas con trabajos precarios que pierden el traslado, sea por discapacidades y/o por razones económicas, etc.). Por lo tanto, cuando planteamos la gratuidad para garantizar el acceso a la justicia, no nos referimos solo al beneficio de litigar sin gastos (como las tasas de justicia o las costas de los peritos) sino también a contemplar los gastos de transporte y las pérdidas de jornales implicadas;
- El conocimiento de los derechos, por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos y, específicamente, la conciencia del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo en forma gratuita tanto para casos penales como civiles.
El acceso a la justicia tiene un doble significado; en un sentido amplio se entiende como garantía de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones, los órganos o los poderes del Estado que generan, aplican o interpretan las leyes y regulan normativas de especial impacto en el bienestar social y económico. Por otro lado comprendo que el proceso se lleve adelante en base al debido proceso.
Teniendo presente lo antedicho; el acceso a la justicia es considerado como derecho fundamental ya que el mismo implica, la posibilidad a una tutela jurisdiccional efectiva, resultando esté el instrumento jurídico que vuelve operativo al acceso a la justicia. El acceso a la justicia solo puede cumplir su finalidad en un gobierno democrático, con la tutela jurisdiccional efectiva el cual comprende: a) la posibilidad que todo ciudadano pueda instar ante la autoridad al encontrarse ante un conflicto intersubjetivo de intereses, y b) acceder a un debido proceso con la finalidad de obtener una solución a su conflicto por medio de una sentencia, que deberá ser c) ejecutada.
El acceso a la justicia no solo se brinda al posibilitar la instancia o acceder a tribunales o a una acción procesal gratuita, con defensores gratuitos; el acceso a la justicia implica además un proceso normado ante jueces imparciales y con el principio de igualdad como reglas, asimismo implica, la obtención de una sentencia en un plazo razonable y el cumplimiento de la disposición judicial, lo cual se concibe con una tutela jurisdiccional efectiva.
De conformidad al razonamiento que estamos abordando en el presente ensayo el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva es el medio Constitucional por el cual el derecho positivo garantiza el acceso a la justicia como lo se demuestra a continuación.
3. Tutela jurisdiccional efectiva
La historia nos remonta a la auto tutela del derecho, done el más fuerte hace valer sus razones ante el más débil, dando con el correr del tiempo nacimiento a la función jurisdiccional que ha evolucionado encontrándonos hoy con la llamada Tutela Jurisdiccional Efectiva. Esta tutela Jurisdiccional efectiva, se manifiesta interviniendo el Estado por medio de los Jueces, con la función de ser un tercero imparcial en los conflictos intersubjetivos de intereses, dirigiendo un proceso y eventualmente sentenciando.
Al buscar sus orígenes encontramos en la obra de Victor Ticona Postigo que la tutela jurisdiccional se ha positivizado en la Constitución Italiana de 1947 en su Articulo 24, posteriormente la encontramos en la Ley Fundamental de Bonn Alemania en 1949 en su artículo 19.4, y en la Constitución Española de 1978 en su artículo 24. Hoy en día también esta tutela se contempla en la Declaración Universal de Derechos Humanos Art. 10, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art. 14 y la Convenció Americana de Derechos Humanos en su artículo 8 inc.1.
Ahora bien, esta tutela jurisdiccional efectiva para éste material se aplica al garantizar el acceso a instar ante la jurisdicción, con un debido proceso y la ejecución de las resoluciones judiciales que de esta emanen.
Muchos doctrinarios tiene posturas contrapuestas sobre el momento en que se aplica la tutela jurisdiccional: para Germán Bidart Campos opera en dos momentos la primera; es una etapa previa al proceso, y la segunda, es una etapa durante el proceso , para Victor Ticona Postigo “… el derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho público, subjetivo y abstracto que tiene toda persona, sea actor o emplazado, que le faculta a exigir del Estado un juzgamiento, imparcial y justo, ante un juez competente, independiente y responsable, con el fin de que en un plazo razonable y en forma motivada se pronuncie sobre las pretensiones y medios de defensa propuestos oportunamente y, en su caso, se dé plena eficacia al sentencia…”
Como también sostiene que “…el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho genérico que, a su vez comprende tres derechos fundamentales específicos: de acción, de contradicción o defensa en general y derecho al debido proceso…”
En esta misma línea Jesús González Pérez sostiene que: “…El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva supone que toda pretensión que se deduce frente a otro debe ser atendida por órganos jurisdiccionales que goce de independencia y decidan con imparcialidad….”
Para Giovanni Priori Posada, “…el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho que tiene todo sujeto de derechos de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en derecho, que debe tener vigencia en el ámbito de la realidad…”
Para comprender el significado de tutela jurisdiccional debemos puntualizar que para la Escuela de Adolfo Alvarado Velloso la actividad jurisdiccional consiste en procesar, eventualmente sentenciar y, también eventualmente, ejecutar lo sentenciado, todas estas funciones ejercidas por el juzgador dentro de un debido proceso, con lo cual podemos concluir que: La tutela jurisdiccional efectiva, es la protección que el Estado brinda a los ciudadanos a fin de peticionar sus derechos y que estos sean atendidos por el Juez.
No obstante al redondear el concepto, atendiendo a lo antes dicho, y entendiendo a la tutela jurisdiccional como un sistema jurídico, para el presente trabajo la tutela jurisdiccional efectiva es denominado como : el sistema jurídico en un gobierno democrático, por el cual se garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental, permitiendo la posibilidad a todo ciudadano a instar ante la autoridad –Juez -, debiendo ser atendida su pretensión con el respeto del debido proceso y garantizando la ejecución de la sentencia eventualmente recaída.
En este entendimiento el Acceso a la Justicia como derecho fundamental, se aplica transversalmente por medio de la tutela jurisdiccional efectiva como responsabilidad del Estado, en un sistema compuesto de tres elementos: a) la posibilidad de instar ante la autoridad, b) el debido proceso y c) la ejecución de la sentencia.
Este sistema jurídico, -que concuerda con la concepción de Italo Andolina quien ya se había referido a la tutela jurisdiccional como sistema, concordando con la posición de Omar Sumaria Benavente en un análisis del proceso dinámico de Briseño Sierra-, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental, con la denominación de tutela jurisdiccional efectiva compuesta de tres elementos que desarrollamos a continuación.
3.1. La Instancia.
Para la mayoría de los tratadistas citados antecedentemente, denominan al primer elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, como el derecho de acción que posee el ciudadano ante el conflicto intersubjetivo de intereses.
Para Victor Ticona Postigo, “… El derecho a la tutela jurisdiccional – obviamente desde la óptica del proceso civil- es un derecho género que comprende hasta tres categorías de derechos especiales: a) el derecho de acción, que corresponde al demandante….” .
Sostienen que el derecho de acción es el primer elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, en atención al momento previo del inicio de un proceso. Entonces, para una gran corriente de juristas, el acto que realiza el particular antes de iniciar el proceso se encuadra o carátula como el derecho de acción.
Analizando sin mucho detenimiento el momento antes del inicio formal del proceso, encontramos el conflicto, en caso de no llegar a un acuerdo o una solución entre las personas en conflicto, pasamos a otro escenario que nos presenta el derecho a peticionar, que reitero, es denominado como derecho de acción, por la doctrina.
Ahora bien, para el presente esfuerzo por comprender a la auto tutela jurisdiccional y el debido proceso, no considero que el derecho de acción sea el momento previo al proceso, sino el derecho a peticionar puramente, materializado por la instancia. Cuando un ciudadano posee un conflicto con otro y no lo pueden dirimir amistosamente, dan intervención al Estado, el Estado por su parte, posee a la jurisdicción para el efecto, por tanto, el ciudadano peticiona al Estado, el actuar del ciudadano a peticionar es denominado instar.
Esta consecuencia lógica se afirma de conformidad a que Adolfo Alvarado Velloso sostiene que “…la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas – refiriéndose a las normas dinámicas – se la da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derechos de instancia si se le juridiza)… … Así que jurídicamente, se define a la instancia como el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano…” .
Estas instancias pueden asumirse por medio de:
a) la denuncia,
b) la petición,
c) el reacercamiento,
d) la queja y,
e) la acción procesal.
Ahora bien, solo esta última forma de instar, denominada acción procesal, es la única de las formas que da inicio a un proceso, teniendo en cuenta que proceso es el método de debate dialéctico y pacifico entre dos personas actuando en píe de igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad..
En este orden de ideas, contraria a la corriente doctrinaria mayoritaria que sostiene que la acción es el primer elemento que integra el sistema jurídico de la tutela jurisdicción efectiva, el presente estudio considera que es el derecho a peticionar por medio de la instancia, y en caso de que el ciudadano inste una acción procesal, da inicio a un proceso, que debe llevarse adelante el debido proceso pasa a ser el segundo elemento, que integra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva dentro de un gobierno democrático.
3.2. El Debido proceso.
Como la primera aproximación a la idea de debido proceso en la historia del derecho positivo podemos citar a la Carta Magna de Inglaterra de 1215, denominada como The Great Charter of the libertaties of England (El gran documento de la Libertades de Inglaterra), en el cual conminaba al Estado entre otras cosas a no condenar sin ley previa.
Posteriormente, otro avance normativo donde se identifica la existencia del debido proceso es en la V Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos realizada en 1791, así tambien la XIV Enmienda de 1868 son los propulsores Constitucionales y normativos más conocidos que han dado un inicio histórico jurídico al debido proceso.
Desde este inicio histórico normativo, hasta nuestros días, lo conocido como debido proceso ha recibido diversos calificativos: algunos los denominan como principios o garantías, otros los llaman reglas. Los tribunales por su parte utilizan el término de debido proceso para justificar lo que no pueden justiciar en algunas ocasiones, y en otras ocasiones, califican como debido proceso cuando un derecho se ha vulnerado, o para justificar una sentencia que no saben como anularla, argumentando simplemente que se ha violentado el debido proceso.
Para un análisis o más bien una comprensión del tema debemos preciar que reza la Quinta y la decimocuarta enmienda; la Quinta enmienda dispone: “…Nadie será obligado a responder por un delito castigado con la pena capital u otra de carácter infamante, sino en virtud de presentación o acusación formulada por un gran jurado, excepto en los casos que se susciten en las fuerzas terrestres o navales, o en las milicias, durante el servicio efectivo en tiempo de guerra o de peligro público; tampoco podrá someterse a nadie dos veces por el mismo delito a la posibilidad de pena capital o de castigo físico; ni será forzado a declarar contra sí mismo en ninguna causa penal; ni se lo privará de la vida, la libertad o los bienes, sin debido proceso legal; ni se expropiará la propiedad privada para uso público, sin una compensación justa…”.
Por su parte la Enmienda Decimocuarta de 1868 establece en su sección 1: “… toda las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sujetas a su jurisdicción son ciudadanas de los Estados Unidos y del Estado donde residan. Ningún Estado dictará o aplicara leyes que restrinjan los privilegios o las inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; ni privará a persona alguna de su vida, su libertad o su propiedad sin el debido procesal legal; ni denegará a nadie dentro de su jurisdicción, la protección, la protección igualitaria de las leyes…”.
La Corte Suprema Norteamericana en el año 1856 tuvo su primera misión en desentrañar el significado de la Quinta enmiendas en lo referente al debido proceso, estableciendo que se empleara dicho termino a fin de asegurar los derechos a la vida, la libertad, al patrimonio dentro de un proceso. Posterior a esta decisión se originaron los infinitos debates entorno al debido proceso. En el presente ensayo solo hemos hincapié al debido proceso dentro del proceso y no su estudio desde el análisis sustantivo.
Asimismo, la Corte Norteamericana en el caso Hurtado c. California (1980) estableció que no todos los derechos procesales del Common Law eran los suficientemente fundamentales para calificar como requisitos del debido proceso, para posteriormente calificar que debido proceso es considerado a un procedimiento que es fundamentalmente justo en el caso Ducan v. Louisiana (1968).
En este sentido Alfredo Gozaíni sostiene “El adverbio “debido” no aparece en la mayoría de las cartas constitucionales americanas, hecho significativo si tenemos en cuenta la idea que surge inmediata cuando se habla del “debido proceso”. El origen aceptado es la 5ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que establece los derechos de todo ciudadano a tener un proceso judicial; y también figura en la 14ª Enmienda, como una restricción al poder del Estado para resolver sobre el destino de los hombres sin el debido proceso”.
“En resumen, se coincide que el concepto del debido proceso, a partir de la Carta Magna, pero muy especialmente en la jurisprudencia constitucional de los Estados Unidos, se ha desarrollado en los tres grandes sentidos apuntados: a) El del debido proceso legal, adjetivo o formal, entendido como reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal; b) La creación del debido proceso constitucional o debido proceso a secas, como procedimiento judicial justo, todavía adjetivo, formal o procesal-; y c) El desarrollo del debido proceso sustantivo o principio de razonabilidad, entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de cualquier categoría o contenido y de los actos de autoridades públicas con las normas, principios y valores del Derecho de la Constitución”.
Para recabar el significado del debido proceso debemos preguntarnos ¿Qué es un proceso?:
Para el Maestro Alvarado Velloso establece que: “Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia”.
Continua el Maestro diciendo que: “(…) todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo más que la simple concatenación de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes”.
Calvinho sostiene que “Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”.
En consecuencia tenemos que proceso en un método de debate dialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de las instancias a las partes, y posee una realidad conceptual, que se compone de las garantías procesales que deben ser respetadas.
Ahora bien, al tener la definición de proceso podemos desentrañar la denominación de debido proceso de dos formas o dos perspectivas: la primera; desde su denominación textual, y la segunda, desde su conceptualización como elemento de la tutela jurisdiccional efectiva, que garantiza el acceso a la justicia como derecho fundamental.
Al realizar el análisis desde la primera; deberíamos sostener que la doctrina del debido proceso hace alusión al respeto del proceso, ya que el término debido es un adverbio que indica cumplimiento irrestricto o respeto del proceso. Con lo cual el debido proceso seria el proceso, o cumplimiento del proceso.
Desde el segundo análisis, que es objeto del presente trabajo, el debido proceso puede ser considerado de diversas formas como por ejemplo, para Iñaki Esparza Léibar al argumentar mediante la Jurisprudencia Española que:”… en la STC 106/1989 de 8 de junio en cuyo F.J. 2º se define al proceso debido como aquella garantía institucional integrada por los elementos que componen el artículo 24.2 CE (también entre otras, STC 78/1992, de 25 de mayo, F.J. 2º). Segúm esta primera hipótesis estricta, el proceso debido sería uno de los elementos del derecho fundamental a al tutela judicial efectiva, concretamente aquella parte referida al proceso, a su tramitación a las garantías que deben ser observadas a lo largo del periodo comprendido entre la litispendencia y la consecución de una resolución definitiva, no abracaría ni el acceso a tribunales, derecho de acción, ni alcanzaría la impugnación, así como tampoco la ejecución de las resoluciones recaídas en el proceso….”
Adolfo Alvarado por su parte sostiene que: “El debido proceso es entonces el derecho a la justicia mediante un procedimiento que no se agota en el cumplimiento formal de los trámites previstos en las leyes adjetivas, sino que se extiende a la necesidad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin él los conflictos y situaciones de incertidumbre, evitando dentro de los límites de lo razonable y conforme a las circunstancias de cada caso una dispendiosa y eventualmente inútil actividad jurisdiccional. Así lo exige nuestro principio constitucional de “afianzar la justicia” consagrado en el Preámbulo. Por lo que el principio cardinal en todo procedimiento a través del cual se haya de ejercer el poder sobre un individuo es el del debido proceso o procedimiento legal justo”.
Ante esta y otras posiciones que me limito a transcribir, considero que para el presente trabajo de conformidad a su naturaleza el debido proceso es uno de los elementos que compone el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva, por lo tanto es el conjunto de principios, y reglas que rigen a todo el proceso, hasta una eventual sentencia con el fin de posibilitar un verdadero acceso a la justicia. Si en algún proceso se vulneran los principios, las reglas, inmediatamente se transforma en un proceso arbitrario, irrumpe su dirección, en consecuencia el final del mismo no será el correcto, la sentencia no tendrá validez por no ser producto o resultado de un proceso.
Para dotar de mayor claridad al esfuerzo por desentrañar el significado de debido proceso, debemos establecer cuales son los principios taxativamente que debe regir a todo proceso, para así determinar su diferencia ante las reglas.
3.2.1. Los Principios del Proceso.
En la mayoría de los Códigos de Procedimientos vigentes, así como sin número de libros y posiciones doctrinales, encontramos a los derechos a la libertad, a la igualdad, la concentración, economía procesal, eventualidad bilateralidad, libertad probatoria, preclusión entre otros, bajo la denominación de principios del proceso. Para otro grupo mucho de los citados derechos citados constituyen reglas.
¿Cuál es la diferencia existente entre principios y reglas?.
Esta pregunta se ha hecho también Zagrebelsky y respondió diciendo: En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principio” son a menudo expresiones un tanto banales “producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano”, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”
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Ahora bien, Adolfo Alvarado Velloso al referirse a los principios sostiene que: “La doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado”.
“[el] principio: se trata de un punto de partida. Pero así como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomará una dirección: hacia adelante, hacia atrás, etc.), ese punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si lo que se desea es regular un medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondrá el litigio, formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema”.
Como podemos puntualizar de las citas que anteceden, para que el acceso a la justicia como derecho fundamental sea aplicado en un gobierno democrático desde el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva, por medio del debido proceso, éste debe desarrollarse desde dos principios que son transversales; el de igualdad y el de independencia, todos los demás deben ser considerados regalas.
a) El derecho a la igualdad como principio procesal.
“En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dad un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes (más aún: el juez tiene el deber de adoptar todas las medidas que estime conducentes al mantenimiento de la igualdad entre las partes, art. 15, f)”
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Este derecho elevado a la calidad de principio en el derecho procesal garantiza, que todas las personas sean iguales ante los tribunales y las cortes de justicia –artículo 14.1, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos-; es decir, independientemente de su condición personal, el tratamiento del imputado, procesado o parte no admite diferenciaciones por razones económicas, sociales, religiosas y/o políticas.
Asimismo, no debemos de perder de vista que el artículo 14. 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece que durante el proceso, “toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad…”. Sobre esta base, se construyen las reglas procesales de bilateralidad en el trámite procesal, ya que, al decir de CARNELUTTI, “… la eficacia del contradictorio implica paridad en los contradictores…”.
FERRAJOLI por su parte expresó que “…Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesario (…), la perfecta igualdad de las partes: (…) que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; (…) que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos”.
Dentro de este análisis el derecho a la igualdad elevada a la categoria de principio significa, que todas las personas litigan entres los mismos jueces con iguales formalidades, derechos y obligaciones, sin que importe una excepción el principio de la existencia de tribunales especiales, desde que tienen acceso a ellos todos los que se encuentran en las mismas condiciones. No habrá pues, diferencia por razón de la persona en el modo de ejercicio de la acción, en la admisión y eficacia de los medios probatorios, en los efectos de la sentencia, etc.
Podemos afirmar en consecuencia que el derecho a la igualdad esta elevada al grado de principio procesal, construyendo desde el un conjunto de reglas procesales como ser: la regla de contradicción, oposición probatoria, bilateralidad, demanda, oposición, acusación, cargo y descargo, alegatos, etc.
No obstante debemos resaltar que el principio de igualdad procesal se aplica transversalmente ante todo proceso, en plena coordinación al principio de imparcialidad, como podemos observar el principio de igualdad, hace a las funciones, derechos y garantías de las partes, y por otro lado el principio de igualdad opera en todo proceso directamente en la función del Juez.
b) El Juez Imparcial como principio procesal.
Como manifestamos antecedentemente, los principios son grandes directrices que no poseen punto de oposición, sin éste, un proceso no seria proceso, por lo tanto, se quebraría el debido proceso, no teniendo resultados el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva, vulnerándose el acceso a la justicia como derecho fundamental, atentando contra los derechos humanos y hasta podríamos decir que la democracia tendría un quiebre.
Ante esta utopía o en ciertas ocasiones realidades o desgracias jurídicas, no podríamos imaginarnos la posibilidad de hablar de respeto del primer principio procesal de igualdad, sin un tercero que dirime el conflicto sin la cualidad y deber de imparcialidad. Ya lo sostiene el maestro Alvarado –con fervor- al decir para que exista proceso debe existir dos personas con posiciones antagónicamente contrarias en pie de igualdad ante un tercero, que no es parte, que debe Juzgar con total independencia, sino ocurre esto, no es proceso, puede ser cualquier cosa pero no proceso.
Por esto se sostiene que el “Principio de imparcialidad del juzgador: Es de la mayor importancia, que indica que el tercero actúa en calidad de autoridad para procesar y sentencia el litigio debe ostentar claramente ese carácter: para ello, no ha de estar colocado en la posición de parte (impartialidad) ya que nadie puede ser actor o acusador y juez al mismo tiempo; debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio (imparcialidad) y debe poder actuar sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes (independencia)”.
Debemos precisar asimismo que “Esta independencia está referida al Juez como órgano-persona y tiene como propósito proteger su independencia personal para la toma de decisiones e impedir que pueda ser objeto de influencias provenientes del propio ámbito judicial o fuera de él”.
MANUEL RAMIREZ por su parte expresa en el mismo sentido que “…el requisito de la imparcialidad responde a la finalidad de la garantía de la independencia, por que el principio de la independencia no es más que in límite jurídico para evitar un riesgo – Juez ad hoc- que levanta una sospecha (parcialidad ), pero no se trata de una panacea, es decir, que resulta perfectamente factible que respetando la predeterminación legal, el juez resultante no sea independiente, por lo que el principio de la independencia solo se traduce en la practica cuando el Juez- Persona ejerce su potestad dentro del marco de la absoluta objetividad…”.
Pues bien, los principios procesales se encuentran presente ante todo proceso, y en el presente trabajo establecemos la existencia de solo dos principios: el de igual e imparcialidad, en la convicción que estos son pilares fundamentales de un debido proceso dentro de un estado democrático a fin de garantizar el acceso a la justicia en la estructura de un sistema de tutela jurisdiccional efectiva.
3.2.2. Las Reglas
Las reglas procesales dentro del entendimiento que debido proceso es el conjunto de principios, reglas que rigen a todo el proceso hasta una eventual sentencia, que consiste en el fin del mismo. Las reglas le dan forma al proceso y se aplican en los distintos procedimientos que en el proceso se desarrolle.
“Estas reglas presentan características… …. respecto de la actividad de procesar: siempre son binarias y se relacionan con distintos aspectos propios de la tarea de fallar el caso sometido a juzgamiento. Estos son: calidad y número de juzgadores, cantidad de grados de conocimiento, evaluación de los medios de confirmación, correspondencia entre lo pretendido y lo acordado en el juzgamiento y aplicación de la norma jurídica que rige en caso justiciable”.
En consecuencia las mismas pueden variar de conformidad al tipo de proceso que adopte el Estado, dentro de los parámetros que establecen los principios. Estas reglas deben ser taxativas y nunca, contrarias a los principios procesales, generalmente nacen los principios y es adoptada por el Legislador de conformidad a la ideología procesal que se desea aplicar. En un Estado democrático que garantiza el acceso a la justicia, nunca un proceso puede ir contra los principios de igualdad e independencia, que sostienen el debido proceso.
3.3. Ejecución de la Sentencia
Como tercer y último elemento que integra el sistema de la tutela jurisdiccional efectiva, con el fin de permitir un acceso a la justicia en un estado democrático, identificamos a la ejecución de las sentencias, sentencias estas que fueron fin de un proceso. En este sentido debemos aclarar, que no todo proceso concluye con una sentencia, ya que las partes pueden desistir del proceso o pueden llegar a un acuerdo, con lo cual el fin de una sentencia no siempre es consecuencia general de un proceso.
Ahora bien, en caso de que un proceso, dentro de los límites de lo que denominamos debido proceso concluye con una sentencia, la misma para ser eficaz debe ser ejecutada, lo cual implica que debe ser acatada o cumplida. Con el cumplimiento de la misma, se culmina la función del sistema de la tutela jurisdiccional efectiva y se habrá brindado un acceso a la justicia real y un respeto a un derecho fundamental, que es elevado a este nivel por constituir un derecho humano que el Estado democrático debe garantizar.
Conclusión
En este esfuerzo por comprender el derecho, muchas veces terminamos confundidos, pero siempre aprendemos algo, si bien es cierto el presente ensayo no reúne características técnicas metodologicas me ha permitido sistematizar de conformidad a los criterios expuestos, la existencia de una secuencia lógica, pero no filosófica, ni epistemológica de un derechos humanos como es el acceso a la justicia y su aplicación directa al proceso.
Lo que además me ha permitido el presente ensayo, es conocer como funciona el Estado ante el proceso, cuales son sus limites y el por que de su obligación de la existencia de un Poder Judicial independiente.
El trabajo intenta demostrar que en un esfuerzo de hilar la concepción de la tutela jurisdiccional efectiva ante el debido proceso, fui encontrando un rastro que me demostró que el debido proceso no es la naturaleza del proceso, sino por el contrario un elemento que permite cumplir con el proceso. Asimismo, me ha dirigido a observar como los derechos humanos se introducen a la normativa constitucional, elevándola al grado de derecho fundamental como en el caso del acceso a la justicia.
Al identificar al acceso a la justicia, como deber y obligación del estado democrático, me obligo a verificar los métodos con los cuales el mismo opera ante el proceso, encontrándome con la sorpresa en el Libro de Victor Ticona Postigo que el existe un sistema denominado tutela jurisdiccional efectivo encargado de hacer efectivo el acceso a la justicia de los ciudadanos, por medio de sus tres elementos, a) la instancia o derechos a instar, b) el debido proceso y c) la ejecución de la sentencia. Posteriormente, pero sin profundizar en el estudio, -pero con guapeza-, aproximarme a comprender los tres elementos básicos, pero insustituibles para garantizar el acceso a la justicia.
En lo particular los “…esfuerzos por comprender a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso..”, fue redactado solo a modo de apunte pero he sobrepasado mis expectativas, ya este ensayo lo tiene usted en sus manos.
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ANEXO
Acceso a la Justicia como Derecho Fundamental
Tutela Jurisdiccional Efectiva
Instar Debido Proceso Ejecución de la Sentencia
a) la denuncia a) Principios Procesales
b) la petición a.a.) Igualdad
c) el reacercamiento a.b.) Imparcialidad
d) la queja b) Reglas Procesales
e) la acción procesal