Ponencia en el marco del XXXI CONGRESO PANAMERICANO DE DERECHO PROCESAL DE IPDP, llevado a cabo en la ciudad Antigua Guatemala de Guatemala.
Tema: HACIA UNA TEORIA GENERAL DE LA SENTENCIA
Joel Melgarejo Allegretto[1]
Daniel Kahneman en su último libro titulado “RUIDO. Una falla en el juico humano” cita al celebre Juez Norteamericano Marvin Frankel centra su atención en lo que el menciona como: “que la idea de juicio justo demanda una discrecionalidad judicial sin trabas” y que hoy, muchos casos no deben medirse por la complejidad del mismo sino por los prejuicios y actitudes del juez quien lo va resolver.
Hoy donde la filosofía el derecho con los estudios de Alexy y Ronald Dworkin han establecido con contundencia que el decir de los jueces es fuente del derecho, más allá de las jurisprudencias pretorianas que también lo son. Nos indica la trascendencia de las sentencias para comprender no solo el pensar de los Jueces sino de un poder judicial que tiene como función equilibrar la república y la democracia para vivir en un Estado de derecho.
Alexis de Tocqueville afirmó:
“El juez americano se parece, pues, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo, está revestido de un inmenso poder político […] La causa reside en este solo hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho de basar sus sentencias en la Constitución más que en las leyes. En otros términos, les han permitido no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales”.
Precisemos conceptos, la república y la democracia son instituciones jurídicas diferentes pero que coexisten.
La democracia: es el instrumento de participación constitucional de que tenemos los ciudadanos en elegir representantes, estos representantes que gobiernan la república en sus diferentes funciones, véase, en coexistencia con la democracia. En sus funciones los gobernantes ejercen su función mediante la república, entiéndase que la república consiste en el ejercicio del poder controlado por la ley en equilibrio a los otros poderes del Estado.
Precisemos que la república se controla mediante la ley, y el reciproco control, que emana de la propia constitución, hoy el poder judicial es el que cumple y hace cumplir la constitución, entiéndase que, mediante el proceso, restablece, sanciona y hace cumplir los derechos a todos los ciudadanos y también del estado.
El actuar prudente creando el derecho mediante la sentencia permite, a la sentencia judicial erigirse como indicador de equilibrio republicano.
Pues bien; surgen muchas preguntas sobre la sentencia constitucional en estos minutos vemos de responder dos preguntas: ¿Quién sentencia y para quien sentencia? y como se sentencia.?
- ¿Quién sentencia?
Para entender a la sentencia como consecuencia de un procedimiento constitucional, debemos referirnos al sujeto de quien emana, el Juez en casos constitucionales (más aun para los países que tienen un sistema difuso). Este integrante del poder estado, Poder Judicial en particular, es un representante indirecto del pueblo, el mismo igual que otros, cumple un mandato, por ejemplo, el legislador cumple el mandato del grupo que representa, el presidente de la Nación o República cumple el mandato del pueblo y ¿el Juez el mandato de quien cumple?
El Juez igual que todos los funcionarios del estado o representantes de los poderes de este cumple un mandato, un mandato que, a diferencia de los citados, no deviene de persona alguna. Expliquemos:
En las obligaciones en general existen, obligaciones reversibles e irreversibles, las primeras pueden comprender, las convenciones: contratos, acuerdos, la promesa, pactos, etc, las cuales pueden ser cumplidas o incumplidas por las partes. Véase un contrato de compraventa, un acuerdo internacional de libre comercio, hasta inclusive algo tan delicado como un acuerdo de paz, son obligaciones reversibles, pueden ser cumplidas o no.
El mandato genera obligaciones reversibles e irreversibles. El mandato es el acto jurídico por el cual dos personas se ponen de acuerdo para cumplir derechos y obligaciones, donde un sujeto de quien proviene el mandato obliga al otro, quien debe cumplir el compromiso, obsérvese que en este tipo de mandato entres dos sujetos existe un estado de dependencia, la cual es reversible ya que el mandante o mandatario, pueden incumplir con sus obligaciones.
Ahora bien, el Juez cumple un mandato, pero a diferencia del citado antecedentemente, el mandato que cumple no deviene de dos sujetos, deviene de la ley, por tanto, el juez tiene un mandato de la ley y de la constitución, no de persona alguna, por lo cual su obligación a diferencia de todas las demás es irreversible.
Entiéndase el Juez no puede incumplir el mandato que la ley le otorgo, el mismo cumple -reitero- una obligación irreversible de la constitución, de la ley, del propio estado en el cual entendemos, que el derecho es el estado y el estado es el derecho.
Si entendemos, que el Juez recibe el mandato de la Constitución y la ley (del propio Estado), la sentencia en sentido general es un indicador de República, existe una república si se respeta, si se da cumplimiento a la decisión de un juez. Recordemos que el Juez juzga el caso concreto, juzga la ley en el caso particularizado, y su consecuencia es la creación del derecho, pero el cumplimiento coactivo de la decisión es facultad de otro poder del estado que tiene la fuerza pública, el Poder Ejecutivo.
Es notoria la función de los poderes del estado: el congreso legisla la ley, el estado reglamenta la ley y el juez juzga la ley y la constitución, creando el derecho en el caso particularizado. Esto no significa que los ciudadanos no interpretamos la ley, todos en un estado interpretan la ley, en algunos casos, para cumplirla, conocer sus efectos y en otros casos también para incumplirla, pero solo el Juez la Juzga y es el único que da razones, está obligado a diferencia de los demás citados en dar razones de su decisión.
Asimismo, tanto el legislativo, como el ejecutivo interpretan la ley, el legislativo conforme a los intereses que representan, el ejecutivo, conforme a los intereses de su política de estado, el Poder judicial, en sus jueces juzgan la ley en forma imparcial ante los mandatos constitucionales.
Entiéndase que la imparcialidad es un ropaje indefectible en la función del juez, es un principio en su función, y digo ropaje ya que imparcial es el sujeto que juzga, el JUEZ, y no la decisión que se toma.
El juez en su quehacer jurídico procesal debe ser imparcial, como también, al tomar la decisión y al justificar su decisión – sentenciar – pero la sentencia en sus efectos es parcial, ya que se decide hacia el interese de una parte, hacia el interés de la otra parte o demostrando que ambos intereses no son atendibles por el derecho. Reitero el imparcial es el Juez, no la sentencia.
Como se sentencia.
Hoy el Juez tiene en los códigos procesales para sentenciar en general:
- Los requisitos formales
- El deber motivar las resoluciones.
- La sana critica como herramienta de la libre valoración. (ver La sana critica, por Claudio Palavecino).
- Identificamos una norma de carga de prueba que indica quien debe probar.
- Y por último el plazo en que debe dictársela.
Ahora bien, los textos nos presentan frases que hacen pensar al momento de desarrollar este trabajo como son: ¿Motivación y nos preguntamos el Juez explica o justificas sus razones?, la fundamentación judicial, la razonabilidad probatoria, la carga de la prueba, la duda razonable, los métodos probabilísticos, el sistema de falsación, los estándares de prueba, la interpretación jurídica, la argumentación jurídica, etc, etc, etc.
Atención:
Ante la búsqueda, hace algunos añosque me dedique a trabajar en la sentencia y más como Juez, tenía la necesidad de estar seguro que la práctica realizada para sentenciar, era la correcta y encontré a Michelle Taruffo, en un libro “la Motivación de la Sentencia Civil”, en la cual me dije, aquí encontrare como se sentencia en la práctica, como se valoración de la prueba, y encontré en el titulo la motivación y razones reales de la decisión nos dice y leo:
“..entre la estructura del razonamiento (heurístico, hipotético, valorativo) que conduce a la elección de solución escogida por el Juez, tiende a proporcionar una justificación racional…”.
Analicemos, esto nos dice que el juez primero razona, elige la decisión a tomar, libre valoración, elige la decisión, elige las pruebas, elige mediante un trabajo intelectivo (interpretación) utilizando posiblemente ya que esta entre paréntesis:
a) Un método heurístico: ciencia del descubrimiento y de la invención o de resolver problemas mediante la creatividad y el pensamiento.
b) Un método hipotético: parte de un supuesto no demostrado, pudiendo demostrarlo o tal vez no; y,
c) Un método valorativo: Por ejemplo si un testigo al preguntado, si tiene un interés en el pleito, le dice al juez si lo tengo… y que interés pregunta el juez.. el testigo responde.. que mis vecinos solucionen sus problemas y sean amigos como antes.
La pregunta es puede declarar el testigo al decir que tiene interés: la respuesta es que sí.
¿Qué valor, le da el Juez a esta declaración? y depende, si el juez cree en el espíritu de justicia del testigo podría ser el elemento probatorio que genere la hipótesis de la solución del litigio, entendiendo a la testimonial como elemento de convicción que genera indicios al razonamiento jurídico que precisa de otros medios de pruebas, y de ser otros indicios, precisan, ser uniformes, graves y concordantes.
Retomemos el análisis de Taruffo. De esta manera observamos que los métodos de razonamiento (heurístico, hipotético, valorativo) son subjetivos.
Entiéndase que el valor que el juez le da a la prueba objetivamente hablando – pero subjetivamente valorado- conduce intelectivamente por medio de la interpretación a la “elección de la solución escogida por el Juez…” recordemos el sistema prueba es de libre valoración por la cual el juez decide, elije, toma una de las eventuales decisiones y esto obliga al juez “a proporcionar una justificación racional…”.
Entonces, el Juez escoge una decisión basada en las pruebas, que valora por métodos intelectivos subjetivos y luego por imperio de la ley justifica[2] esas razones en la sentencia, sentencia la cual, es justificada por la sana critica, con sus herramientas, de lógica, máximas de experiencias y las diversas técnicas de argumentación jurídica.
La posición del Profesor Taruffo, el cual es hoy un legado, condice con los expresado por Fondizi en su libro la Sentencia Civil, al exponer los standars valoratoriosal decir:
“La esfera externa puede ser ideal, como la razón, o real, y, en este último caso, residir en el espíritu del Juez…”
En el mismo libro – de Frondiz- cita al Profesor Roscoe Pound -ex ministro de la Corte de los EEUU, comentando que estableció desde hace bastante tiempo que los distintos tipos de standares valorativos y los cuales cito:
- El de evaluar la conducta en términos de lealtad, conciencia, razonabilidad, prudencia o diligencia.
- El de basar su fundamento práctico en el sentido común y en la experiencia personal y
- El de ser relativos en función de las circunstancias de persona, de tiempo y de lugar del caso concreto.
Igual que el Profesor Italiano, el Exministro Norteamericano establece como standars a elementos subjetivos del juez. Pudiendo entender que los standars son parámetros de razonamiento, o guías al valor subjetivo del juez al caso concreto.
Como Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal en el año 2016 votamos, luego de un estudio realizado el ANTEPROYECTO DE CÓDIGO GENERAL MODELO DE PROCESO ACUSATORIO PARA LA JUSTICIA NO PENAL DE LATINOAMÉRICA, un código general, bajo la autoría de Adolfo Alvarado Velloso y Omar Benaventos, con la colaboración de los representantes de los países que lo integramos, en mi caso por Paraguay, en el mismo en la sección, se incorporo algo no existente en otros códigos, elementos objetivos de valoración para el juez, ya no la simple sana critica, veamos a continuación, lo cual es producto de estas ideas que presento, si bien, son solo ideas, pero considero que son pasos para una teoría general de la sentencia.
DE LA VALORACIÓN POR EL JUEZ EN LA SENTENCIA
artículo 422.— normas genéricas para valorar los medios de prueba en la sentencia
Al sentenciar el litigio, el juez valora la prueba rendida. A este efecto debe:
1) hacer mérito de todos los medios probatorios producidos. Si entiende que el análisis de alguno es redundante, debe brindar las razones de ello;
2) explicar racional, explícita y motivadamente cómo ha formado convicción a partir de cada uno de los medios probatorios que lo han persuadido para condenar o absolver;
3) sujetarse a criterios de menor rigor probatorio para quien invoca hechos acaecidos conforme su normal ocurrencia;
4) extremar la exigencia de la carga de la prueba para quien alega hechos que son contrarios al modo de ocurrencia normal y habitual de las cosas;
5) sujetar su razonamiento a los principios lógicos de identidad, de no contradicción y de tercero excluido;
6) sujetarse al dictamen de peritos de comprobación y de opinión, dando razón de la convicción que le provoca las conclusiones de los expertos. Pero puede apartarse del dictamen de peritos de opinión dando razón fundada y suficiente para validar ello;
7) tener por ciertos los hechos lícitos no contradichos por las partes, cuando se trata de conflictos que involucran asuntos transigibles;
8) establecer las inferencias necesarias que extraiga de los medios probatorios para la determinación de la cuantía que ordena condenar, cuando lo hace.
Conclusión ante el sexto título:
- La decisión judicial tiene dos etapas: la intelectiva, elije o decide que resolución tomar y la siguiente la justifica.
- La sana critica ha permitido que las reglas de la argumentación gobernada por diferentes teorías de la filosofía del derecho, sea la única herramienta para la justificación de la decisión del juez.
- El sistema jurídico se encuentra sin parámetros objetivo para la motivación de la sentencia, los códigos procesales, hasta los denominados modernos, no lo establecen por no existir una teoría general de la sentencia que otorgue la luz, para normarlos.
- Una teoría general de la sentencia podrá presentar, exponer y demostrar la sentencia es un método de decisión, valoración del proceso y juzgamiento de la ley, (concepto de esta), atribuida quien cumple el mandato de la ley denominado con la denominación de Juez, como sujeto imparcial y siendo este ejercicio – sentenciar – un acto con efectos en el caso particularizado, crenado para el mismo el derecho.
- Sobre todo, presentar al mundo mayor seguridad jurídica, con la posible previsibilidad de la solución de los conflictos, lo cual hace tiempo dejo de ser una constante.
[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Magister en Derecho Procesal por la UNR. Vicepresidente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro del Tribunal de Apelación de Central, Paraguay.
[2][2] Véase a Alejandro Nieto García, en su texto, la Sentencia y la Argumentación. Universidad Complutense de Madrid que dice: “la justificación cumple funciones variadas, que los autores las clasifican en endoprocesales y extraprocesales. Funciones endoprocesales y notarán que la terminología es una terminología la que estoy empleando ahora digamos “refritolera” casi cursi y esto tiene una razón, y es que esto quien lo estudian son los filósofos del derecho y los filósofos del derecho cuando pueden utilizar una palabra fina, pues la utilizan; y si puede decir “trascendencia práctica” pues tienen que decir “valor praxeológico” que suena, ¿quien lo duda?, bastante mejor; y si tienen que decir “efectos procesales” pues dicen “endoprocesales” que también es mucho más elegante, pues bien, la función, funciones endoprocesales, es decir funciones que producen efecto dentro del proceso. La primera de ellas es la de prestar racionalidad, la justificación tiene como objetivo directo demostrar, pretender demostrar, que no es demostrar, es pretender argumentar como veremos luego, que la sentencia es racional para que así lo entiendan las partes y para que así quede clara la opinión del propio autor y que incluso sobre ello –repito- volveré inmediatamente, el resto de los ciudadanos quede convencido de la corrección de la sentencia, corrección en el sentido de racionalidad”.