Resabios inquisitivos del proceso civil.
La divisibilidad e indivisibilidad de la instancia: problema de contenido normativo ante la Constitución.
INTROITO.
Al declararme convencido seguidor de la Teoría General del Proceso e intentando estar a la altura de que algún día el Maestro Adolfo Alvarado Velloso me considere un discípulo, tengo el propósito de realizar un estudio sistémico del derecho procesal civil dentro del ordenamiento jurídico, partiendo desde la supremacía constitucional para una construcción armónica.
En esta aventura, se identifica como un resabio más al sistema inquisitivo – inquisitivo, ya que deriva de este tiempo histórico la naturaleza que lo sostiene- dentro del proceso civil, a la discusión de “la divisibilidad e indivisibilidad de la instancia”. Es importante señalar que muchos mencionan la frase divisibilidad o indivisibilidad del proceso y, debemos precisar que es un concepto equivocado ya que la discusión centra en la naturaleza de la instancia, partiendo de esta para desentrañar sistémicamente las posiciones y contrastarla con la Constitución y la Teoría General del Proceso.
PROCESO.
Dentro de un análisis sistémico, reitero debemos entender cuál es el objeto o instituto que va ser estudiado y estudiamos, a estas preguntas nos respondemos: vamos a estudiar a la instancia, la instancia conocida como acción procesal, con lo cual se inicia el proceso. El proceso sabemos que contiene significados miltivocos, por tanto debemos preguntarnos para la Teoría General del Proceso:
¿Qué es el proceso?.
Para el maestro Alvarado Velloso: “la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas adecuadas de convivencia”.
Continua el Maestro diciendo que: “(…) todo proceso supone la existencia de un procedimiento que se cumple mediante la concatenación de muchos actos realizados por las partes y por el juez. Pero la idea de proceso supone algo más que la simple concatenación de actos: supone la bilateralidad de todas las instancias de las partes”.
Calvinho sostiene que “Para aproximarnos a la idea de proceso -concepto puramente lógico-, es fundamental distinguirlo del procedimiento –concepto netamente jurídico-, siendo éste una realidad formal -adjetiva- y aquél una realidad conceptual -sustantiva-, continente de garantías procesales que posibilitan la tutela judicial efectiva a través del debido proceso sustantivo. El proceso no sólo es la especie dentro del género procedimiento, sino también su justificación. De allí que todo proceso contiene un procedimiento, pero no todo procedimiento constituye un proceso”.
En consecuencia tenemos que proceso en un método de debate dialéctico, concatenado, mediante la bilateralidad de los procedimientos a las partes. Ahora bien, posee una realidad conceptual, que se compone de las garantías procesales que deben ser respetadas.
Es importante señalar, que al estudiar los resabios inquisitivos al proceso civil, y tomando la biblia procesal que es en Paraguay el Libro Derecho Procesal Civil Comentado y Anotado del Prof. Hernán Caso Pagano, en la presentación realizada cita en palabras de Hugo Allen –Anteproyectista del Código Procesal Civil vigente- que proceso es todo método de debate dialectico, entre personas con posiciones antagónicas ante un tercer imparcial.-
Con lo cual los Profesores citados encabezados por Alvarado coinciden y toman al proceso como un todo compuesto por procedimientos y con objeto final la sentencia.
Entonces, para construir el sistémicamente el proceso civil dentro de la teoría general, sabemos que es proceso, que es procedimiento y qué lugar ocupa la sentencia, ahora bien, debemos saber que entendemos como instancia.-
LA INSTANCIA
El derecho de acción es el momento previo del inicio de un proceso de conformidad a varios tratadistas latinoamericanos. Entonces, para una gran corriente de juristas, el acto que realiza el particular antes de iniciar el proceso se encuadra o carátula como el derecho de acción.
Analizando sin mucho detenimiento el momento antes del inicio formal del proceso, encontramos el conflicto, en caso de no llegar a una auto tutela, o una solución entre las personas en conflicto, pasamos a otro escenario que nos presenta el derecho a peticionar, que reitero, es denominado como derecho de acción.
Ahora bien, debemos ser claro no considero que el derecho de acción sea el momento previo al proceso, sino el derecho a peticionar, materializado por la instancia. Cuando un ciudadano posee un conflicto con otro y no lo pueden dirimir amistosamente, dan intervención al Estado, el Estado por su parte, posee a la jurisdicción para el efecto, por tanto, el ciudadano peticiona al Estado, el actuar del ciudadano a peticionar es denominado instar.
Esta consecuencia lógica se afirma de conformidad a que Adolfo Alvarado Vellos sostiene que “…la actividad que cumple el gobernado cuando hace uso de ellas – refiriéndose a las normas dinámicas – se la da el nombre de instar, lo que produce instancias (o derechos de instancia si se le juridiza)… … Así que jurídicamente, se define a la instancia como el derecho que tiene una persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano…” .
Estas instancias pueden asumirse por medio de:
a) la denuncia,
b) la petición,
c) el reacercamiento,
d) la queja y,
e) la acción procesal.
Ahora bien, solo esta última forma de instar, denominada acción procesal, es la única de las formas de instar que da inicio a un proceso, teniendo en cuenta que proceso es el método de debate dialéctico y pacifico entre dos personas actuando en píe de igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad..
En este orden de ideas contraria a la corriente doctrinaria mayoritaria que sostiene que la acción es el primer elemento que integra el sistema jurídico de la tutela jurisdicción efectiva, el presente estudio considera que es el derecho a peticionar por medio de la instancia, y en caso de que el ciudadano inste una acción procesal, da inicio a un proceso, que debe llevarse adelante dentro del debido proceso.
INSTANCIA EN EL MARCO DE LA CADUCIDAD
En el libro de MOURINO el mismo cita a varios autores para conceptualizar a la instancia al referirse a la caducidad de instancia entro otros cita a RILLO CANALE quien manifiesta que “es el fenómeno jurídico ante el órgano jurisdiccional, principal o incidental, que va desde la deducción de la demanda o articulación de incidente hasta la notificación a las partes de la sentencia definitiva incidental.
PALACIO formula la definición en términos similares, aunque más amplios, pero señala que debe tener en cuenta que existen instancias principales, las incidentales, primera, segunda y tercera instancia.
LA DIVISIBILIDAD O INDIVISIBILIDAD DE LA INSTANCIA
Si hasta aquí se sostiene que el conflicto da inicio a hechos que generen derechos subjetivos a ser tutelados, instando el interesado ante la instancia –poder judicial- una acción procesal, que da inicio a un proceso –penal o civil- que se encuentra compuestos por principios y regalas procedimentales que rigen, los distintos procedimientos que debe ser llevado adelante por las partes hasta el estado de sentencia, nos preguntamos:
¿Dónde se encuentra la instancia dentro del proceso?.
La instancia fuera del proceso expusimos en el punto anterior, ahora bien, la instancia dentro del proceso se encuentra en el impulso de las partes para que el procedimiento se lleve adelante, la parte dentro del proceso, reconocida como tal, insta los procedimientos a la instancia Juez.
Esta facultad de instancia es reconocida como lo establecen las reglas procedimentales pudiendo citar: la facultad de afirmar hechos, contestar hechos, probar lo afirmado, excepcionar, incidentar, recurrir, quejarse, alegar, impugnar, etc.
Pero también, existe la obligación de instar a los procedimientos y esta obligación surge de la facultad de instar el procedimiento, una vez instado el procedimiento dentro del proceso es obligación impulsar, clavar, hincar o instar a la autoridad para que resuelva la pretensión o concluya el acto procedimental.
Al identificar la instancia dentro del proceso; debemos preguntarnos
¿cuándo tenemos la obligación de impulsar el procedimiento o cuando tenemos la obligación de instar al Juez la continuidad del procedimiento? para evitar una prevención de la instancia.
LA INDIVISIBILIDAD DE LA INSTANCIA Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL DE PARAGUAY.
Nuestro Código Procesal Civil en su estructura establece la indivisibilidad de la instancia, entendida esta como única, en la misma línea que encontramos a FENOCHIETTO:
“la perención es indivisible, porque la instancia misma, cualquiera sea la naturaleza de su objeto es considerada como indivisible
PALACIO, sostiene en idéntico sentido: “… el proceso es único y la instancia, por tanto, también lo es…”
Conocidos exponentes como PODETTI, son parafraseados en las resoluciones sosteniendo en este sistema lógico que la “existencia de partes múltiples no altera la unidad del proceso ni de la instancia, que es insuceptible de fraccionarse con base en el número de sujetos que actúan en una misma posición de parte. Esta línea es conocida también en las obras de Diaz de Guijarro, Parry, O´Connor y De la Colina.
Nuestra normativa procesal civil con énfasis en el Art. 172 establece con meridiana claridad la corriente de la indivisibilidad al enunciar: “… Se operará la caducidad de instancia en toda clase de juicios, cuando no se instare su curso dentro del plazo de seis meses, Dicho plazo será el fijado por las leyes generales para la prescripción de la acción, si peste fuere menor. El impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes..” La norma establece que el impulso del procedimiento de una parte beneficia a la otra, sea esta con la obligación o no de instar el procedimiento.
Esta misma estructura es reconocida también en el Art. 179 del Código Procesal Civil: “La caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida. La caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal Operada la caducidad, la demanda se tiene por inexistente a los efectos de la interrupción de la prescripción…”.
Esta norma nos da el fundamento que la indivisibilidad de la instancia se sostiene además en instancias superiores – Cámara y Corte- con el ejemplo: Si dos tanto actor y demandante se agravian de una resolución de primera instancia y ambos recurren la resolución, la falta de impulso de una de las partes beneficia al otro y viceversa, la falta de impulso o acción de instar de uno perjudica al otro, ya que la caducidad declarada de uno posee el grado y fuerza de cosa juzgada.
La cosa juzgada es una regla que establece la inmutabilidad de las sentencias, con esto se quiere indicar que pone fin al litigio. Recalcamos, es sabido que las consecuencias previsibles de las normas jurídicas, tanto las generales como las particulares –las que provienen de la legislatura y de las acciones jurisdiccionales- es lo que le caracteriza a un Estado de Derecho, y a través de ella, todos los ciudadanos se encuentran en una relativa seguridad, pues conocen las consecuencias de sus actos, y de que una vez que se decida un pleito en la instancia jurisdiccional, ya no se puede volver sobre ella, ya que se da la aplicación del instituto presente en todos los ámbitos del derecho denominado non bis in idem, es decir, un proceso que ya ha terminado y pasado a autoridad de cosa juzgada ya no es pasible de revisión, y si se hiciera, se le aplicara la presentación de la excepción de cosa juzgada.
Como podemos observar, la fuerza de cosa juzgada imperativamente hace que la perención o caducidad de la instancia, afecte a todas las partes ya que se juzga al proceso como uno solo.
Ya lo menciona ALBERTO MAURINO que en la demanda y reconvención: Por ser la instancia indivisible, su caducidad abraca tanto a la demanda como al reconvencional. Actos impulsorios de cualquier parte: interrumpen el curso de la caducidad.
DIVISIBILIDAD DE LA INSTANCIA Y LA CONSTITUCION NACIONAL
Para Diaz Guijarro acepta la divisibilidad de la perención en algunos casos, fundamentándose en medulosos conceptos que atañen a los supuestos concretos por él analizados, detallando que la instancia es indivisible para obligaciones solidarias civiles, se impone la solución contraía para el caso de letras de cambio, y demás papeles de comercio.
Alsina sostiene que siendo independiente las instancias, el actor puede pedir la caducidad de la reconvención y el demandado reconviniente la de la demanda, esta es una posición que FAZIO comparte al igual que PARRY.
Ahora bien, si mencionamos que mediante el conflicto una persona puede ejercer el derecho subjetivo facultad para instar ante una instancia – Poder Judicial- una acción procesal, mediante una demanda, que contenga pretensiones y de inicio al proceso que, posee procedimientos por el cual las partes instan al Juez –instancia- sus pretensiones conforme a las reglas procedimentales, y estas reglas procedimentales reflejan y son consecuencia de los principios, con lo cual nos preguntamos:
¿ que son los principios procesales?:
Esta pregunta se ha hecho también Zagrebelsky y respondió diciendo: En primer lugar, sólo los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén escritas en la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas, en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan. Aparte de esto, sin embargo, quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el distinto “tratamiento” que la ciencia del derecho otorga a reglas y principios. Sólo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo general, su significado lingüístico es autoevidente y no hay nada que deba ser sacado a la luz razonando sobre las palabras. Las fórmulas “de principio” son a menudo expresiones un tanto banales “producto de una recepción jurídica de tercera o cuarta mano”, pero no por ello menos venerables, que remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc., y que más que “interpretadas” a través del análisis del lenguaje, deben ser entendida en su ethos. En pocas palabras, a las reglas “se obedece” y, por ello, es importante determinar con precisión los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas; a los principios, en cambio, “se presta adhesión” y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurídica de las que forman parte y a las que las palabras no hacen sino una simple alusión”
Ahora bien, Adolfo Alvarado Velloso al referirse a los principios sostiene que: “La doctrina generalizada acepta que se entiende por principios procesales las grandes directrices que expresa o implícitamente brinda el legislador para que el método de enjuiciamiento pueda operar eficazmente de acuerdo con la orientación filosófico-política de quien ejerce el poder en un tiempo y lugar determinado” .
“[el] principio: se trata de un punto de partida. Pero así como nadie puede caminar hacia ninguna parte (siempre que lo haga tomará una dirección: hacia adelante, hacia atrás, etc.), ese punto de partida debe ser visto en función de lo que se pretende hallar o lograr al llegar (en el derecho privado esto se llama causa eficiente y causa fin). Si lo que se desea es regular un medio pacífico de debate dialéctico entre dos antagonistas en pie de igualdad ante un tercero que heterocompondrá el litigio, formular los principios necesarios para lograrlo implica tanto como trazar las líneas directivas fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mínimo de coherencia que supone todo sistema” .
Por tanto podemos afirmar que la igualdad es un principio, “En el campo del proceso, igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia; de tal modo, las normas que regulan la actividad de una de las partes antagónicas no pueden constituir, respecto de la otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el juez puede dejar de dad un tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes (más aún: el juez tiene el deber de adoptar todas las medidas que estime conducentes al mantenimiento de la igualdad entre las partes, art. 15, f)”
Este derecho elevado a la calidad de principio en el derecho procesal garantiza, que todas las personas sean iguales ante los tribunales y las cortes de justicia –artículo 14.1, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos-; es decir, independientemente de su condición personal, el tratamiento del imputado, procesado o parte no admite diferenciaciones por razones económicas, sociales, religiosas y/o políticas.
Asimismo, no debemos de perder de vista que el artículo 14. 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establece que durante el proceso, “toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad…” . Sobre esta base, se construyen las reglas procesales de bilateralidad en el trámite procesal, ya que, al decir de CARNELUTTI , “… la eficacia del contradictorio implica paridad en los contradictores…”.
Todo esto en consonancia de la Constitución Nacional que establece la igual como derecho fundamental.-
FERRAJOLI por su parte expresó que “…Para que la contienda se desarrolle lealmente y con igualdad de armas, es necesario (…), la perfecta igualdad de las partes: (…) que la defensa esté dotada de la misma capacidad y de los mismos poderes que la acusación; (…) que se admita su papel de contradictor en todo momento y grado del procedimiento y en relación con cualquier acto probatorio, de los experimentos judiciales y de las pericias al interrogatorio del imputado, desde los reconocimientos hasta las declaraciones testificales y los careos”.
Dentro de este análisis el derecho a la igualdad elevada a la categoria de principio significa, que todas las personas litigan entres los mismos jueces con iguales formalidades, derechos y obligaciones, sin que importe una excepción el principio de la existencia de tribunales especiales, desde que tienen acceso a ellos todos los que se encuentran en las mismas condiciones. No habrá pues, diferencia por razón de la persona en el modo de ejercicio de la acción, en la admisión y eficacia de los medios probatorios, en los efectos de la sentencia, etc .
Podemos afirmar en consecuencia que el derecho a la igualdad esta elevada al grado de principio procesal, construyendo desde el un conjunto de reglas procesales como ser: la regla de contradicción, oposición probatoria, bilateralidad, demanda, oposición, acusación, cargo y descargo, alegatos, etc.
No obstante debemos resaltar que el principio de igualdad procesal se aplica transversalmente ante todo proceso, en plena coordinación al principio de imparcialidad, como podemos observar el principio de igualdad, hace a las funciones, derechos y garantías de las partes, y por otro lado el principio de igualdad opera en todo proceso directamente en la función del Juez.
LA IGUALDAD Y LA DIVISIBILIDAD DE LA INSTANCIA. CONCLUSIÓN.
Si la igualdad es un principio y se encuentra normado en los Instrumentos internacionales y en la Constitución Nacional como derecho fundamental, porque no se aplica en los procedimientos del proceso civil. Si mi parte ejerce su derecho subjetivo facultad, porque actos de la otra parte debe favorecerle, si al ejercer el derecho subjetivo facultad de instar un procedimiento dentro de un proceso genera la obligación de instarlo hasta obtener respuesta del juzgador va ser esta parte beneficiada con la suspensión del plazo de caducidad con la intervención de la otra parte, no debe ser así ya que uno es responsable de cumplir con su obligación.
Así también, no resulta lógico ante el principio de igualdad que al recurrir ambas partes una resolución que cause agravio, la caducidad de uno, produzca la caducidad de la otra parte recurrente, por más que no opere el plazo para este. Esta concepción sistémica va contra la igualdad de parte ya que la negligencia de mi contraparte produce que el sistema me castigue también a mí por su negligencia. Cada parte debe ser responsable de la consecuencia de sus juicios.
Si supuestamente nos encontramos en un estado de derecho y desde los tribunales de Nurember, se ha sostenido que la Constitución Nacional y los tratado se encuentran sobre toda norma y estos son el cimiento de todo el sistema normativo, mal podríamos permitir que se vulnere la igualdad procesal con la indivisibilidad de la instancia.
La divisibilidad es una regla procedimental que deriva o nace del principio de igualdad de partes, nuestros Tribunales no tiene una postura firme al respecto, no obstante la Corte Suprema de Justicia Sala Civil ha resuelto mediante el A.I. Nro. 3.307 de fecha 15 de diciembre de 2014, que la instancia es divisible al declarar los efectos de la caducidad solo para la parte que la produjo por su inactividad, sin consecuencias a la otra parte también recurrente.
La incoherencia del Código Procesal Civil ante la Constitución Nacional solamente tiene dos formas de solución, la primera; un mejoramiento normativo acorde a un sistema jurídico acorde a la Constitución y en segundo lugar, mediante la apreciación coherente y razonada de nuestros Tribunales.-
BIBLIOGRAFIA
ALSINA, Tratado de Derecho Procesal, Tomo IV.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. “El Debido Proceso de la Garantía Constitucional. Versión Digital
ALVARADO VELLOSO, Adolfo y Irún Croskey. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Compendio del Libro “Sistema Procesal: Garantía de la Libertad” Adaptada a la Legislación Paraguaya. La Ley Paraguay, año 2011.
CALVINHO, Gustavo. “Debido Proceso y Procedimiento Monitorio”. En Derecho Procesal Contemporáneo. El Debido Proceso, de Alvarado Velloso, Versión Digital.
FENOCHIETTO ARAZI, Código Procesal t. 2, comentado.
MOURINO, Alberto, Perención de la instancia en el proceso civil. Argentina.
PALACIO,Lino Derecho procesal civil, t. IV. P 229.
RILLO,Canale, Interrupción, suspensión y purga de la caducidad de instancia, Enciclopedia OMEBA.