RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA EXPERIMENTACIÓN EN SERES HUMANOS
Joel Melgarejo Allegretto
Introducción
El resarcimiento de daños por hechos ilícitos es una de las instituciones cuya aplicación ha avanzado en lo largo de los tiempos, sobre todo teniendo presente la máxima que toda acción u omisión que genere daño es pasible de resarcimiento.
Desde esta premisa, la cual toma fuerza al incorporarse en el Código Civil Paraguayo como fundamento para el resarcimiento extracontractual, es el punto de partida para la elección del tema a desarrollar mediante el rigor científico de una monografía, e identificamos la responsabilidad civil emergente de la experimentación con seres humanos.
No debemos perder de vista que el daño resarcible es determinando por el perjuicio sufrido, este perjuicio lleva el calificativo de ilícito civil en este área del derecho. Pues bien, la ciencia medica ha dado grandes avances en materia de experimentos genéticos o médicos genéricos, en este sentido no debemos perder de vista que los errores médicos en materia de pruebas genéticas o medicas no son públicitadas y conocidos, pero por ser como su nombre lo indica experimentos médicos, existen, por tales motivos analizamos en la presente cual debería ser la reacción del derecho en materia de responsabilidad.
Si bien es cierto, el análisis a realizarse se estructura dentro de una hipótesis general, dentro de los casos del daño producido por experimentos médicos.
ANTECEDENTES Y NOCIONES GENERALES
1. Reseña histórica
La reparación por daños en experimentos médicos, guarda cierta relación a la conocida responsabilidad médica por pala praxis, pero debemos recordar que las situaciones son parecidas pero no reúne los mismos requisitos en el análisis hermenéutico.
En este tren de ideas al recabar sobre los inicios de la implementación jurídica sobre del daño, comenzamos por remontarnos al Derecho Romano, donde identificamos al término “Damnum”, el cual hace referencia al daño en términos generales, conceptuándolo como perjuicio o menoscabo que se sufre en el patrimonio o en los bienes, o en el honor, fama, consideración, del ciudadano romano; continuando la búsqueda histórica identificamos otro instituto jurídico denominado “Damnum decidere”, el cual no es otra cosa, que lo actualmente conocido como indemnización del daño sufrido a consecuencia de un hecho antijurídico; por su parte existen tratadistas que relacionan el termino damnum decidere a la compensación por vía de arreglo, de los perjuicios causados como resultado de los delitos privados.
Eugene Petit, Profesor de la Universidad de Poitiers, en su frecuentada obra “Tratado Elemental de Derecho Romano”, traducido de la novena edición y aumentado con copiosas notas por José Fernández González, Catedrático de la Universidad de Valladolid – Impreso en los talleres “Grafica De Stefano” S.R.L. Buenos Aires 1958, en cuya página 590 y sgtes. Bajo el titulo “Del daño causado injustamente”, se ha impreso cuanto sigue: “Cuando una persona causa sin derecho un perjuicio a otro atacando su propiedad quiere que haya reparación en provecho de la víctima. En nuestro derecho, el art. 1382 del Código Civil consagra este principio de una manera general. Los romanos sólo llegaron a él progresivamente: disposiciones especiales se dictaron primero para los daños más frecuentes y más graves; después el pretor, por extensiones sucesivas, ha ensanchado el derecho civil y permitido la reparación del perjuicio causado fuera de las condiciones fijadas por la ley”. Consideramos que este es el antecedente más rudimentario o históricamente más cercano de lo que hoy se conoce como daño o agravio moral.
Ramón Daniel Pizarro, expone: “Si bien la noción de “daño” era, en una primera etapa, asimilada a la de daño material, la recepción del daño moral tuvo amplia aceptación en el derecho romano merced a la evolución de distintos institutos jurídicos de carácter civil y penal. Así, por ejemplo, la injuria, concebida como un acto que “lesiona física o moralmente, o sea en honor a la persona misma”, mediante la utilización de palabras (iniura verbis) o por vías de hecho (iniuria re), siguiendo la cronología legislativa refiere: Aproximadamente en la primera mitad del siglo II a.C., tuvo su origen el edictum generale pretorio, donde se consagraba la actio iniuriarum aestimatoria, que permitía al magistrado imponer la pena y graduarla en términos de equidad, en atención a las lesiones inferidas y a las circunstancias del caso.
A través de ella se otorgaba una amplia protección a intereses de naturaleza no patrimonial, cuya minoración podía afectar espiritualmente a la persona; quedaban comprendidas tanto las injurias inmediatas – es decir, causadas directamente al damnificado directo -, como las mediatas (aquellas que repercutían sobre personas ligadas afectivamente al perjudicado, ej. la hija, la esposa, etcétera).
Se cree que fue Labeón el primero en interpretar el término injuris, no como equivalente a la lesión inferida, sino como ofensa moral producida, extendiéndose el edicto primitivo a los demás casos de injurias, pudiendo a partir de ese momento hablarse de un edicto general para aludir al edicto primitivo. La víctima podía, de tal modo acumular las acciones iniurarum y legis Aquiliae, por tratarse de dos delitos distintos, alcanzando efectos similares a los que en nuestros días permiten la reparación del daño patrimonial y moral”, y concluye: “En el derecho Justiniano, el concepto de injuria se expandio notablemente, comprendiendo “todo hecho mediante el cual se manifestare de una manera contraria a derecho, un desprecio a la personalidad de otro.
2. Conceptos
La idea de que el daño es el menoscabo a un bien, implica dar un concepto demasiado amplio y general que le resta trascendencia. Entonces se debe relacionar este menoscabo con el derecho para así lograr precisarlo.
3. Denominación.
Lato sensu, el término se refiere a toda suerte de mal material o moral, más particularmente, en Derecho Civil, la palabra “daño” representa al detrimento, perjuicio menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes.
Rafael Piña Varo, en su Diccionario de Derecho, define el daño como la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación.
Raymundo M. Salvat, en su Tratado de Derecho Civil Argentino – Fuente de las Obligaciones, pp. 74/75, discurre: “Para que exista el hecho ilícito es necesario que haya causado daño. Esta condición se justifica, porque en tanto no haya un daño causado, la ley no toma en cuenta la violación del derecho; es la aplicación de la idea: sin interés no hay acción; distinto es en materia penal, en la cual el delito existe aunque no haya llegado a causa un perjuicio”. Comentado el art. 1068 C.C. argentino similar al art. 1835 del nuestro, dice: “así, el daño consiste en todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”.
En nuestra legislación encontramos que artículo 1835 del Código Civil, considera que “Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.
En el caso que nos ocupa el daño producido por el experimento de la medicina ya sea biológica, genética o terapéutica, posee un grave aditivo que las consecuencias son identificadas con el resultado del daño, pero sin medir las dimensiones y el tiempo de repercusión de las mismas. Asimismo, no puede considerarse lícito los contratos o escritos de consentimiento para la práctica de pruebas o experimentos científicos, debido que las consecuencias o secuelas no pueden ser medidas.
DELIMITACION DEL CASO DE ESTUDIO
1. Que resarcimiento merece el daño por experimento en seres humanos.
Luego de haber realizado un somero estudio del significado al enunciado prescritito referido al daño, así como su concepto, características y definición, debemos centrarnos en atender que los experimentos en seres humanos, generalmente se encuentran encubierto por un supuesto dispositivo legal utilizado por estas personas llamadas médicos científicos, que en pos de las ciencias medicas hacen firmar a las personas que se presentan para esta pruebas documentos donde renuncia al reclamo de cualquier prejuicio que acarrea los experimentos. Para la realidad jurídica, producir un daño a cualquier persona ya sea intencional o culposamente, es considerado un ilícito civil, y sobre materias ilícitas el sistema jurídico nacional a protegido a las personas que estas no pueden contratar cobre lo ilícito.
En este sentido podemos hacer notar que la acción de resarcimiento es personal y el sujeto afectado de un daño como ser biológico, patológico, físico, moral, etc., que se presente a consecuencia de los experimentos médicos debe ser resarcible ya lo establece el enunciado del significado prescritito en el Código Civil Paraguayo al establecer que “toda actividad peligrosa” que genere daño debe ser resarcible y esta hipótesis traducida a la conocida teoría del riesgo acompañada del daño probado, hace operada el derecho a resarcimiento civil por los perjuicios sufridos.
Ya Voltaire sostenía que “un médico promete cuidados y no la recuperación; hace sus esfuerzos y por ello se le paga“, pero el experimento en seres humanos, generan una actividad peligrosa conforme al 1846 del Código Civil y el mismo debe ser resarcible a petición de la persona afectada.
Teniendo presente que el dolor y sufrimiento son “consecuencias” de la lesión a un determinado aspecto de la persona. A los juristas decimonónicos se le ocurrió llamar “moral”, al dolor o sufrimiento derivado de la lesión a una particular esfera del ser humano como es la afectiva o sentimental. Actualmente existe una falta de precisión en cuanto a distinguir con pulcritud conceptual el “daño moral” del “daño a la persona”, el no haber considerado que no cabe confundir el “ente dañado” de las “consecuencias” derivadas de su correspondiente lesión. Es diverso el hecho que el daño incida sobre el ente denominado “persona” del tipo o modalidad de las consecuencias que puedan generar los múltiples y específicos daños a dicho ente. Una de dichas consecuencias es el dolor o sufrimiento que se deriva de una lesión a la esfera efectiva o sentimental del ser humano, el que tradicionalmente se ha identificado con la expresión “moral”. Desde un punto de vista critico, contrariamente a lo que generalmente acontece cuando se trata de indemnizar un daño, no se parte de las “consecuencias” del daño sino de la naturaleza del ente dañado.
Y, si se trata del ser humano, interesa precisar, primariamente, que aspecto o aspectos son los que han sido lesionados. Luego de ello se determinan las específicas consecuencias de la lesión. No podemos, por consiguiente, partir genéricamente de un “dolor” o “sufrimiento” para caracterizar el daño sufrido, ya que el dolor tiene diversos orígenes y grados de intensidad, los que no se limitan tan solo a los que se generan por una lesión a la esfera afectiva o sentimental del ser humano.
De esto resulta que a la idea del menoscabo a un bien se le agregue de que sea producido en violación a una norma jurídica (antijuridicidad), y la de hacer nacer la responsabilidad de la persona.
Esta idea de la lesión a un bien, aunque ampliada y mejorada, sigue siendo errónea, pues produce un efecto multiplicador en relación a la cantidad de bienes lesionados (físico-patrimonial – espiritual – psíquico – estético – lucro cesante emergente – privación de uso en si mismo – etc…).
Decir que daño es la lesión a un bien o derecho subjetivo también es erróneo porque es algo muy difuso. Hay derechos subjetivos que no dan al resarcimiento, pues son solo interés de hecho.
Descartando la idea del daño como la lesión a un bien, nos quedan dos posturas a analizar.
Una, es la que sostiene que daño es toda lesión a un interés jurídico, siendo el interés, según Bueres, el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo. Donde interés es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad.
La otra, es la que apunta al efecto o secuela del daño, sin definir a éste con precisión, fundándose sobre los resultados o consecuencias de la acción antijurídica, cualquiera fuera la naturaleza patrimonial o no del derecho lesionado. De ahí que, si lo que se quiere clasificar es el daño resarcible, no hay que atender a la naturaleza de los derechos lesionados, sino al daño en sí mismo, esto es, a los efectos y consecuencias de la lesión. Dice Bueres sobre esto, que no se puede definir algo por sus consecuencias, y las secuelas o efectos que pueden ser tanto patrimoniales como espirituales, no son el daño mismo, son parte del daño.
2. Clasificación del daño
Conjugando los elementos que componen la posibilidad de un resarcimiento indemnizatorio en materia extracontractual, como el caso que nos ocupa; los cuales, se encuentran compuestos por el factor de atribución, el cual comprende el factor subjetivo, el factor objetivo y el mixto, para posteriormente analizar la causalidad y el daño, el cual debe ser jurídicamente relevante, y de esta manera analizar a la antijuridicidad
a.- Daño Patrimonial: Es el que recae sobre el patrimonio, ya sea en forma directa, sobre las cosas que lo componen, o indirecta, como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos, o facultades. Así, es daño material o patrimonial directo el que sufren bienes económicos destruidos o deteriorados; y daño patrimonial indirecto, por ejemplo, los gastos realizados (daño emergente) para la curación de las lesiones corporales, o las ganancias que se frustran (lucro cesante), por la incapacidad para el trabajo sobrevenida a la víctima. Así, será daño patrimonial y no moral, el perjuicio económico por las lesiones deformantes sufridas en el rostro por una modelo, o las lesiones en la capacidad física de un deportista profesional.
a.1.- Daños Materiales: Es importante señalar que en un principio, al determinar la indemnización a pagar por parte del causante del daño, el cálculo se limitaba al reconocimiento de perjuicios materiales en sus dos rubros a saber: daño emergente y lucro cesante.
a.1.2.- Daño Emergente: Legalmente está definido por los Códigos Civiles como “el perjuicio o la pérdida que proviene por no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. Pero, también puede definirse como la situación en la cual un bien económico, el dinero, salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Así, cuando el daño emergente recae sobre la persona, pueden producirse dos consecuencias: fallecimiento, o lesiones de la misma. En el primer caso, el daño emergente comprende todos los gastos funerarios necesarios, tales como el ataúd, la sala de velación, la cremación, etc. Y en el segundo (lesiones de la persona), involucra todos aquellos gastos médicos, hospitalarios o farmacéuticos requeridos para el restablecimiento de la salud de la persona, los cuales cronológicamente pueden ser pasados a futuros dependiendo de la época de su causación.
En efecto, en relación con los daños pasados, su acreditación resulta claramente demostrable en la medida en que no existe duda respecto de su ocurrencia, mientras que, tratándose de los daños futuros, la situación probatoria reviste una mayor dificultad, porque debe aparecer demostrada la certeza de su existencia (v.gr. necesidad de cirugía plástica reconstructiva que deba realizarse al cierto tiempo de ocurrido el daño consistente en una infección en el pos-operatorio mediato de la herida, luego de practicada una histerectomía abdominal total). Finalmente, debe expresarse respecto de este rubro del daño material derivado de lesiones personales, que su reparación judicial puede concretarse en la tradicional obligación de dar, consistente en el suministro a la víctima afectada de una suma de dinero representativa del valor del tratamiento médico, o también, puede fijarse al responsable del daño una obligación de hacer, equivalente ésta a la prestación misma del tratamiento médico por el tiempo necesario para el restablecimiento de la salud.
a.1.2.- Lucro Cesante: Se lo define jurídicamente como “la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es decir, cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará al patrimonio de la víctima.
b.- Daño Extrapatrimonial: Si partimos de la base de que la clasificación de daños patrimoniales y morales encuentra su fundamento en la particular naturaleza del derecho lesionado; es decir, que son daños patrimoniales los que nacen de la violación de un derecho subjetivo o interés legítimo de orden patrimonial; y que se entiende por daño o agravio moral la violación de un derecho subjetivo o interés legítimo de orden extrapatrimonial, se debe concluir que toda clasificación de los daños, a los efectos de un mejor estudio, necesariamente deberá contemplar la naturaleza del derecho conculcado; a su vez, ello supone tener en cuenta la categoría de los bienes personales afectados por el acto ilícito. Es que, los daños morales, los derechos personalísimos y los bienes personales protegidos por estos, forman una trilogía indisoluble que constituye el núcleo de la teoría jurídica de los agravios extrapatrimoniales.
El Dr. Santos Cifuentes, en su obra “Derechos de Daños”, Ed. La Roca de 1991, explica en forma breve, clara y completa el tema, pasando por las tres teorías del daño, a saber:
1) La primera sostiene, que deriva de la clase de derecho subjetivo lesionado, protegido por el ordenamiento. Esto significa que si el ataque, y consiguiente detrimento, recae sobre un derecho subjetivo extrapatrimonial, es decir, sobre los derechos personalísimos que por naturaleza son extrapatrimoniales, es daño moral. Por este camino se llega a que el daño, mas que la violación a un derecho del sujeto, lo es de la norma que reconoce el derecho subjetivo inherente a la personalidad. Lo ofendido es el ordenamiento mismo, como perjuicio in iure, aún cuando tales derechos o bienes que no tienen mensura económica por origen y destino, estén dirigidos con exclusividad a obtener ganancias lucrativas.
Esta teoría se aleja del elemento que es soporte de los efectos del acto, para considerar una cobertura de ese elemento que está en el orden jurídico mismo, en la envoltura jurídica que da cauce al goce del algo sufrido: el derecho. Pero lo dañado no es el derecho que sigue incólume frente al ataque, sino el objeto ofendido o disminuido por ese ataque. El derecho, sea personalísimo o no, se reduce a un goce y una reacción para defender ese goce. Luego, no puede ser soporte del daño, el cual se produce sobre el objeto dañado y no sobre el derecho subjetivo – normativo que protege a ese objeto.
La teoría no puede explicar por qué un derecho patrimonial puede derivar en un daño moral para el sujeto, y sin embargo, hay cosas que contienen ambos valores, también los extrapatrimoniales de afección, además de sus valores intrínsecos propios de la materialidad y valoración dineraria. Debe recurrir como subterfugio para comprender este supuesto, a la idea del daño indirecto.
2) La segunda apunta al interés afectado, sosteniendo que tal interés viene a ser un poder actuar reconocido por la ley hacia el objeto de satisfacción, sería un interés legítimo o jurídico que vendría a importar el contenido de un derecho subjetivo. Con una visión mas amplia se admite el interés simple, el cual vendría a ser la expectativa de continuar obteniendo el objeto de la satisfacción.
Esta teoría es una variante casi inapreciable de la anterior y con igual defecto en la medida, desde que ciñe la noción de interés al aspecto referido de poder obtenerse el objeto de satisfacción (facultad del sujeto). Rebasa también aquí el problema del daño y del algo dañado, para hacer residir el efecto del ataque en una consideración exterior, y no para asimilar lo que precisa y directamente soporta la ofensa.
El interés, concebido de esta manera, no puede ser dañado, pues persiste antes y después del ataque incólume, tal como el derecho subjetivo. Ese derecho no es menos derecho ni derecho desmedrado, si en su objeto concurre un daño; ese interés tampoco es menos poder o poder reducido a partir de la ofensa o perjuicio. Ellos no son, por tanto, los menoscabados. A menos que se halla perdido completamente el objeto y por lo tanto el derecho y el interés facultad.
3) La tercera teoría, se ubica en el resultado o la consecuencia de la acción dañosa, y en ese resultado con toda propiedad concentra las miras de su caracterización. De modo que si el detrimento producido por la ofensa disminuye o hace perder un bien (en sentido general y no jurídico) inmaterial y no valuable en dinero, es daño moral; si patrimonial y mensurable en moneda, es daño material.
El daño jurídico (teorías del derecho y del interés, poder de satisfacción), no conforma en las expectativas de la realidad del análisis como el daño de hecho, al cual Mosset Iturraspe se refiere, que es disminución o pérdida de idoneidad para satisfacer necesidades del lesionado.
En el derecho privado, su faz extracontractual separa los elementos que la conforman: la relación de causalidad, antijuridicidad, voluntariedad, imputabilidad y daño. De igual modo en el área contractual, la teoría de la reparación destaca el daño, independientemente de la norma incumplida (antijuridicidad), del incumplimiento, o de la mora y de la culpa dolo (imputabilidad). El que está en juego es el elemento daño, no algún otro (antijuridicidad, voluntariedad). Por ello se habla de daño material o moral. A diferencia del privado, el derecho penal puede prescindir del daño, puede no haber un objeto dañado.
c.- Daños Inmateriales: Los bienes personales que integran el patrimonio moral pueden ser distinguidos en dos categorías, de acuerdo afecten al aspecto subjetivo u objetivo de dichos bienes. El lado subjetivo de la personalidad moral se encuentra integrado por aquellos bienes personales que los sujetos poseen en virtud de su individualidad biológica y psíquica, como son las afecciones legítimas, la seguridad personal e integridad física, la intimidad, el derecho moral del autor sobre su obra, el valor de afección sobre ciertos bienes, etc.
La lesión a tales bienes que componen el aspecto subjetivo de la personalidad moral, así como también la extensión y gravedad del daño, solo pueden ser constatados por el Juez de una manera indirecta, partiendo de la base de la indiscutible uniformidad de la naturaleza humana y generalizando las sensaciones sufridas en casos análogos por todas las personas en general. Por el contrario, la lesión sufrida por los bienes personales que componen el aspecto objetivo del patrimonio moral, admite una comprobación más directa que en el caso de lesiones al aspecto subjetivo, en cuanto dichos bienes aparecen originados, no en la peculiar naturaleza biopsíquica de los seres humanos, sino en la vida de relación y por tanto, dejan de constituir un valor netamente individual, lo que influye para que la lesión o el menoscabo puedan ser apreciados de una manera objetiva, por lo menos aproximada.
En este aspecto se incluyen al honor, el nombre, la honestidad, la libertad de acción, autoridad paterna, fidelidad conyugal y el estado civil. La finalidad de la indemnización de estos tipos de daños, no consiste en que la víctima quede materialmente indemne, como en los anteriores daños, sino que el dinero recibido por este concepto permita hacer más llevadera la pena, y sufrir en las mejores condiciones posibles, la alteración emocional producida por el hecho generador, permitiendo así que cese o aminore el daño recibido.
d.- Daño Moral: Este daño se erigió como el único rubro constitutivo de los perjuicios inmateriales, ya que con anterioridad a su reconocimiento se pregonaba una serie de frases tales como que “las lágrimas no se monedean”, o “el daño moral no es indemnizable porque el dolor no se tarifa ni se paga”, para significar que no era posible realizar un cálculo económico de la congoja sufrida con ocasión del daño percibido. Se puede definir como el dolor, la congoja, la aflicción, el sufrimiento que produce el fallecimiento de una persona a sus parientes, o el que sufre la propia víctima como consecuencia de las lesiones sufridas. Sin embargo, la mayoría de las legislaciones modernas, en concordancia con el criterio sustentado por ilustres tratadistas, establecieron la procedencia de su reparación civil. En tal sentido, han sido determinadas las características del daño moral a través de diferentes apuntes jurisprudenciales, las cuales pueden resumirse en que el daño moral: a) Incide en la aptitud de pensar, de querer o de sentir; b) El sufrimiento no es un requisito indispensable para que exista daño moral, aunque sí una de sus manifestaciones más frecuentes; c) Constituye angustias y afecciones padecidas por la víctima; d) Supone la privación o la disminución de los bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano y que son la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y, entre otros, los más sagrados afectos; e) Puede consistir en un injusto ataque a la integridad física como derecho a la personalidad. Consecuentemente, se puede sintetizar la finalidad de la reparación del daño moral de la siguiente manera: 1) Apunta a indemnizar la lesión de bienes extrapatrimoniales, como es el derecho al bienestar o a vivir con plenitud en todos los ámbitos (familiar, amistoso, afectivo), y supone la privación o disminución de bienes tales como la paz, la tranquilidad del espíritu y la integridad física; 2) Se ha dicho que es aquel que se manifiesta a través de los padecimientos y molestias que lesionan las afecciones legítimas de los damnificados, concepto que demuestra el intento de resarcir aspectos propios de la órbita extrapatrimonial. Con respecto a los síntomas, el dolor, la angustia, la tristeza, la pérdida del deseo de vivir, son posibles manifestaciones o algunas de las maneras en que el daño moral puede exteriorizarse. Sin embargo, cabe la posibilidad de que, aun sin lágrimas o sin percepción sensitiva del menoscabo padecido, exista daño moral. En todo caso, se trata de una lesión que debe ser resarcible o reparable.
3. Los requisitos del daño moral resarcible
En primer lugar quisiera recordar que en nuestro Código Civil el daño moral solo puede ser resarcido o reparado. En este sentido en primer lugar definimos que es daño moral a fin de tener una base para posteriormente realizar el análisis al que nos abocamos.
La jurisprudencia francesa ha establecido que daño moral, es el dolor sufrido por una persona como consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima sin repercusión patrimonial aunque importando una disminución de los atributos o facultades morales de quien sufre el daño, así mismo distingue la parte social y la parte afectiva del patrimonio moral. Separan los daños que atentan contra la parte social del patrimonio moral “que afectan al individuo en su honor, en su reputación y en su consideración”, y los daños que atentan contra la parte afectiva del patrimonio moral “que alcanzan al individuo en sus afectos», se trata, por ejemplo, del pesar experimentado por el hecho de la muerte de una persona que nos es querida”.
Por su parte diferentes apuntes jurisprudenciales nacionales, pueden resumirse en que el daño moral: a) Incide en la aptitud de pensar, de querer o de sentir; b) El sufrimiento no es un requisito indispensable para que exista daño moral, aunque sí una de sus manifestaciones más frecuentes; c) Constituye angustias y afecciones padecidas por la víctima; d) Supone la privación o la disminución de los bienes que tienen un valor fundamental en la vida del ser humano y que son la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y, entre otros, los más sagrados afectos; e) Puede consistir en un injusto ataque a la integridad física como derecho a la personalidad.
Ahora bien teniendo estas definiciones podemos comenzar a analizar la obra en cuestión. El Maestro Pizarro comienza indagando cuando es resarcible un daño moral?. Y luego de leer el material, creo que mejor lo titularía cuales son los requisitos para que el daño moral sea resarcible? Ya que explica las diversas teorías pero no realiza una conclusión, pero si describe con firmeza los requisitos de la siguiente manera:
- Determinar que el daño moral debe ser cierto.
- El daño moral debe ser personal
- El daño moral debe derivar de la lesión a un interés.
- A su vez ese interés lesionado no debe ser patrimonial.
- Debe existir causalidad entre el damnificado y el hecho. En este punto debemos precisar que existen tendencias que no exigen este requisito ya que es un factor o requisito de la responsabilidad civil.
- DETERMINAR QUE EL DAÑO MORAL DEBE SER CIERTO.
El daño debe ser constatable, no un daño hipotético.
Ahora bien existe el daño presente o actual y el futuro, el futuro, que se determina por la certidumbre del daño se debe generar a consecuencia de la acción lesiva denunciada, y este debe ir con la índole del interés lesionado.
Ahora bien, cuando es actual, nos referimos a que el daño debe existir en el momento de dictarse sentencia, no solo cuando se plantea la demanda.
El daño moral no es solo el dolor, la pena, la angustia sino la minoración espiritual derivada de la lesión a un interés no patrimonial.
- PERDIDA DE LA CHANCE.
El autor hacer referencia a la perdida de la chance. En relación a la chance, se puede indemnizar el daño moral por perdida de la chance o cuando se frustra oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Lo que se resarce es la probabilidad.
Existe pérdida de chance cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio, o de evitar un menoscabo de índole patrimonial o espiritual. Adviértase que lo frustrada no es el beneficio esperado, sino la mera probabilidad de lograrlo que razonablemente hubiese tenido el damnificado de no mediar el ilícito.
Y a mi humilde entender esto es considerado dentro del lucro cesante ya que son negocios futuros iniciados que se pierden. Por tanto, en esta posición no coincido con el Maestro Pizarro.
- SUBSISTENCIA DEL DAÑO.
Que, el daño debe subsistir al momento de dictar sentencia nadie puede pretender el resarcimiento de un perjuicio que ya no existe.
2. EL DAÑO MORAL DEBE SER PERSONAL
El daño moral solo puede ser reclamado por el afectado directo. No puede ejercer los acreedores por vía de subrogación.
El daño debe ser personal al accionante. Ello significa que sólo la persona que sufre el perjuicio patrimonial o moral puede reclamar su resarcimiento.
En este sentido el artículo reza: Art.1835.- Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.
También manifiesta el autor que el resarcimiento de daño moral en la doctrina establece la posibilidad de resarcir daños colectivos por que el requisito del daño es que el mismo sea propio pero no exclusivo, esto se da en los casos en que una empresa perjudique a una ciudad y cualquier cuidadano que sea perjudicado reclama el daño.
3. EL DAÑO MORAL DEBE DERIVAR DE LA LESIÓN A UN INTERÉS.
Aquí el autor analiza al daño de hecho y al daño jurídico, en la doctrina que aplica que solo puede reclamar el perjudicado de un daño jurídico ya que el perjudicado de un daño de hecho al verse posibilitado de reclamar, contribuiría en que el sujeto que realizo el daño no pueda cumplir con los resarcimientos.
Es el caso donde un medico muere en un homicidio y reclame jurídicamente por daño moral la esposa como heredera, reclaman sus pacientes que el ya no va poder atender y ellos tenían confianza solo en el, daño de hecho, en este sentido debemos recordar al articulo 1835 que solo puede solicitar el resarcimiento el perjudicado directamente.
CONCLUSION
Se sostiene en el presente trabajo que daño es toda lesión a un interés jurídico, siendo el interés, según Bueres, el núcleo sobre el que gira el derecho subjetivo. Donde interés es la facultad para lograr satisfacer cierta necesidad.
Es diverso el hecho que el daño incida sobre el ente denominado “persona” del tipo o modalidad de las consecuencias que puedan generar los múltiples y específicos daños a dicho ente. Una de dichas consecuencias es el dolor o sufrimiento que se deriva de una lesión a la esfera efectiva o sentimental del ser humano, el que tradicionalmente se ha identificado con la expresión “moral”. Desde un punto de vista critico, contrariamente a lo que generalmente acontece cuando se trata de indemnizar un daño, no se parte de las “consecuencias” del daño sino de la naturaleza del ente dañado.
Es de atender que los experimentos en seres humanos, generalmente se encuentran encubierto por un supuesto dispositivo legal utilizado por estas personas llamadas médicos científicos, que en pos de las ciencias medicas hacen firmar a las personas que se presentan para esta pruebas documentos donde renuncia al reclamo de cualquier prejuicio que acarrea los experimentos. Para la realidad jurídica, producir un daño a cualquier persona ya sea intencional o culposamente, es considerado un ilícito civil, y sobre materias ilícitas el sistema jurídico nacional a protegido a las personas que estas no pueden contratar cobre lo ilícito.
En este sentido podemos hacer notar que la acción de resarcimiento es personal y el sujeto afectado de un daño como ser biológico, patológico, físico, moral, etc., que se presente a consecuencia de los experimentos médicos debe ser resarcible ya lo establece el enunciado del significado prescritito en el Código Civil Paraguayo al establecer que “toda actividad peligrosa” que genere daño debe ser resarcible y esta hipótesis traducida a la conocida teoría del riesgo acompañada del daño probado, hace operada el derecho a resarcimiento civil por los perjuicios sufridos.
Si bien es cierto el daño de producido por los experimentos en seres humanos, pueden producir daños físicos y otros, pero el daño moral es palpable e identificable a todas luces con solo presentase los requisitos establecidos por el art. 1845 del Código Civil
BIBLIOGRAFÍA
“DAÑO AL PROYECTO DE VIDA” –surge en un congreso en los año 80 en Lima- aquello que la persona decidió ser y hacer en su vida para otorgarle un sentido valioso.
“DAÑO A LA PERSONA” (genérico) – surge en Italia en los años 70, son todos los daños psisomaticos del ser humano. Daño a la salud, daño biológico. (incluye protección al concebido o persona por nacer)
“DAÑO MORAL” (especifico) – “Es una perturbación psicológica de carácter no patológico, generalmente transitoria”. (dolor, sufrimiento)
“EL DERECHO RESARCIBLE”; Orgaz, Alfredo; Ed. Lerner.
“DERECHOS DE DAÑOS”; I parte, Ed. La Rocca.
“RESPONSABILIDAD POR DAÑOS”; U. del M.S.A.; Director: Alberto J. Bueres, Ed. Abeledo Perrot.
“DAÑOS PSICOLÓGICO”; Daray, Hernán; Ed. Astrea.
“DERECHOS DE DAÑOS”; Alterini, Atilio-Lopéz Cabana, Roberto M.; Ed. La Ley.
“REPARACIÓN DEL DAÑO PRODUCIDO por el DELITO”; Creus, Carlos, Ed. Rubizial-Culzoni.
“DAMNIFICADOS INDIRECTOS MORALMENTE POR LESIONES”; Zavala de González, Matilde; J.A., 28/02/90
“DAÑO MORAL Y PSICOLÓGICO”; Ghersi, Carlos Alberto; Astrea, 2ª Edición actualizada y ampliada.